Sentencia N° 24/10
SIR, Enrique Abraham c/ OFICINA PROVINCIAL DE ASUNTOS PREVISIONALES (OPAP) - s/ Acción de Amparo
Actor: SIR, Enrique Abraham
Demandado: OFICINA PROVINCIAL DE ASUNTOS PREVISIONALES (OPAP)
Sobre: Acción de Amparo
Tribunal: CORTE DE JUSTICIA
Materia: Sentencia Contencioso Definitiva
Fecha: 2010-11-08
Texto de la Sentencia
Sumarios
JURISDICCION Y COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-JUBILADO POR RETIRO VOLUNTARIO-LIQUIDACION DE HABERES DE PASIVIDAD-APLICACION DE NUEVO TOPE SALARIAL-ACCION DE AMPARO-PREVIO AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA: INTERPRETACION; ALCANCE-ARTICULO 43 DE LA CONSTITUCION NACIONAL-TRATAMIENTO DE LA CUESTION DE FONDO
El actor inicia acción de amparo en contra de la Oficina de Asuntos Previsionales (OPAP), conforme a lo dispuesto en la Ley Nº4642, persiguiendo el cese del acto arbitrario e ilegítimo de la Administración al liquidar sus haberes. Manifiesta que en 1995 obtuvo su jubilación por retiro voluntario, que de acuerdo a su categoría se le restaba para el cálculo de su haber el 10% del 82% móvil, que a esa suma se le aplicaba el tope que en esta oportunidad no cuestiona, y a su vez la OPAP le pagaba una asignación complementaria. Señala que en su liquidación de marzo/2010 cambió el cómputo de su haber, al aplicársele sobre el tope del sueldo del gobernador otro tope de un 10% menos por tratarse de un retiro voluntario, por lo que solicita se haga cesar la conducta arbitraria y se ordene liquidar su haber en forma correcta. La demandada solicita el rechazo de la acción de amparo al considerar no acreditados los requisitos esenciales para esta acción, no haber derechos vulnerados ni daño para el amparista y que, de existir dicho daño, existen otras acciones administrativas y judiciales para lograr el resarcimiento de los mismos. En primer término, cabe señalar que la acción de amparo ha sido prevista en nuestra Constitución Provincial, Ley Provincial N°4642 y Ley N°4998 -siguiendo los lineamientos de la doctrina y jurisprudencia nacional- como un procedimiento realmente excepcional. En autos, el tema debatido está dirigido a controvertir la conducta del órgano administrativo encargado de liquidar los haberes previsionales del actor, aplicando un tope salarial incorrecto. Es dable manifestar que, no obstante el planteo efectuado por la demandada relacionado con la posibilidad del administrado de recurrir a otras vías idóneas, tanto administrativas como judiciales en salvaguarda de sus derechos, coincido con la doctrina y jurisprudencia que sostiene que, aún cuando se encuentre pendiente de resolución un trámite y por lo tanto, ante la ausencia de un acto administrativo aún no existiría ningún acto con virtualidad suficiente como para "lesionar, restringir, alterar o amenazar" algún derecho del recurrente, ello no implica requerir el agotamiento de la vía administrativa, sino analizar si ha existido un supuesto de entidad suficiente, en especial si tenemos en cuenta que el remedio intentado es viable siempre que no exista otro medio judicial más idóneo y está previsto contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente altere derechos de raigambre constitucional. Comparto, por ende, la interpretación respecto al nuevo Art.43 de la Constitución Nacional reformada, que expresa que el requisito del agotamiento de la vía administrativa ha dejado de ser una condición "sine qua non" para la interposición del amparo, entendiendo que cierta doctrina considera que, si bien el artículo mencionado mantiene un núcleo lamentablemente restrictivo, es decir, el carácter de manifiesta ilegalidad o arbitrariedad que ha de tener la conducta lesiva, libera al amparo de las vías administrativas previas y permite un accionar expedito. En consecuencia, se puede conceder que, por lo menos en lo atinente a las vías administrativas, se trata de un escollo que, a la luz de la vigencia del artículo mencionado, ha perdido gravitación en los términos que lo expone la demandada al considerar que el actor no acreditó haber ejercido algunas de las múltiples opciones o vías administrativas o judiciales con que contaba. Considero, por ende, que la vía del amparo intentada es un medio idóneo para la tutela y garantía de los intereses pretendidos por el actor, y se reúnen en el caso los recaudos exigidos por la Norma Constitucional y de la Ley Provincial N°4642 para la procedencia del remedio excepcional en estudio.
JURISDICCION Y COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-JUBILADO POR RETIRO VOLUNTARIO-LIQUIDACION DE HABERES DE PASIVIDAD-APLICACION DE NUEVO TOPE SALARIAL-ACCION DE AMPARO-CUESTION ABSTRACTA: IMPROCEDENCIA-FUNDAMENTO-INAPLICABILIDAD DEL TOPE POR UNA MERA CUESTION MATEMATICA-IRRESOLUCION DE LA CUESTION DE FONDO-PRECEDENTE DE LA CSJN-SEGUIMIENTO-NECESIDAD DE PRONUNCIAMIENTO ESCLARECEDOR ANTE LA POSIBILIDAD DE REPETICION DE LA CUESTION
En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que, de acuerdo a las posiciones procesales que asumieron las partes, surge claramente que no ha sido discutida en autos la aseveración de la actora respecto a que sus haberes han sido reajustados con la liquidación de la prestación del mes de marzo del corriente año y que dicho reajuste ha sido practicado de oficio por la Oficina Provincial de Asuntos Previsionales (OPAP) basándose en un dictamen de su área jurídica, mediante el cual el Organismo interpreta el tercer párrafo del Art.97 de la Ley 4094 en el sentido de que debe mantenerse la distinción entre jubilaciones ordinarias y retiro voluntario, coligiendo de ello que, así como el tope máximo del haber de la jubilación ordinaria no puede exceder el 82% del sueldo del Gobernador, para liquidar el haber del retiro voluntario debe tomarse el tope precitado, menos un 10% para su determinación. . Ahora bien, la demandada por su parte señala que el planteo incoado se ha tornado de puro derecho a partir del dictado de los Decretos N°763 y 776 puesto que emitidos los mismos “ya no se afectará al quejoso a partir del mensual julio/2010". La primera pregunta que cabe hacerse es si la cuestión materia del amparo ha devenido en abstracta, (estimando que los abogados del Estado, incurren en un lapsus linguae cuando expresan “de pleno derecho”) habida cuenta que, según indican, merced a las nuevas disposiciones respecto al tope del haber previsional, estarían pagando la prestación sin ninguna restricción. Respondo que ello no es así, teniendo en cuenta la defensa a ultranza que ha realizado el Estado Provincial en sostener la legalidad del segundo tope; esto significa que, si con posterioridad se produjeran aumentos salariales en la Administración, como habitualmente sucede, los topes podrían tener plena aplicación en el futuro. En esta oportunidad el segundo tope no se aplica por una cuestión meramente matemática, por ello los apoderados del Estado pueden afirmar que no se afecta actualmente al amparista, pero hay que señalar que la no afectación se produce como una secuela lógica del incremento del tope (sueldo del gobernador) pero lejos está de resultar remediada la cuestión principal, ya que, como señalé, de producirse incrementos en los haberes de la administración sí se aplicarían: el tope del sueldo del gobernador, el 82% del haber de éste, menos un diez por ciento -según un segundo tope que constituye un grave error de la autoridad- por lo cual sostengo que la mentada solución no es más que una cuestión matemática o de número, en cuyo mérito en el futuro, al variar los guarismos, pueda aplicársele al amparista el segundo tope. En este punto cabe recordar en un reciente fallo del más Alto Tribunal del País que se pronunció sobre el fondo de la cuestión, no obstante que los actores habían -oportunamente- obtenido una respuesta positiva a su reclamo asistencial “… pues, existe un interés en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronuncie, habida cuenta de la posibilidad de repetición de la cuestión, lo cual justifica una decisión esclarecedora” (CSJN, 01/06/2010 en autos A., M. B. y otro c. EN-M° Planificación –dto. 118/2006). “… la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió necesario pronunciarse sobre la causa dada la certeza que un conflicto similar se reitere mientras las normas cuestionadas se mantengan” (Cao, Christian Alberto comentando el fallo del máximo tribunal).
JURISDICCION Y COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-JUBILADO POR RETIRO VOLUNTARIO-LIQUIDACION DE HABERES DE PASIVIDAD-LA COMPETENCIA EN EL ORDEN JURIDICO ADMINISTRATIVO COMO PRESUPUESTO ESENCIAL DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO--DETERMINACION DE HABERES PREVISIONALES-ASIGNACION COMPLEMENTARIA PARA JUBILADOS TRANSFERIDOS A LA ANSES-DERECHO ADQUIRIDO A LA MOVILIDAD-APLICACIÓN DE LEYES VIGENTES AL MOMENTO DE LA TRANSFERENCIA -INCOMPETENCIA LA OFICINA PROVINCIAL DE ASUNTOS PREVISIONALES PARA MODIFICAR LA RESOLUCION QUE CONCEDIO EL BENEFICIO PREVISIONAL-DESVIACION DE PODER:CONFIGURACION;EFECTOS-NULIDAD DEL ACTO QUE FIJA UN NUEVO TOPE A LA JUBILACION-ACCION DE AMPARO:PROCEDENCIA
El primer elemento a analizar, para determinar si un acto administrativo es violatorio de las garantías constitucionales, es establecer si quien lo ha producido ha actuado con competencia, habida cuenta que en el orden jurídico-administrativo la competencia constituye un elemento esencial que confiere validez a la actuación de los órganos estatales. Ello, a punto tal que la competencia no se configura como un límite externo a tal actuación, sino, antes bien, un presupuesto para ella, en virtud de la vinculación positiva de la Administración al ordenamiento jurídico. La Ley 5.192 le atribuye a la OPAP competencia única y exclusiva en cuanto a la determinación de los haberes previsionales, siempre de acuerdo a las pautas de la movilidad establecidas por las leyes que regían al momento de la transferencia, respecto a los haberes jubilatorios otorgados por la Caja Transferida. En efecto, el Art.2 de la ley citada, expresamente estatuye: “… reconozca este derecho adquirido a la movilidad de los titulares de los Beneficios Previsionales, al amparo de la normativa por la cual adquirieron sus Jubilaciones”. - A su vez, el Art.4 estipula: “La asignación dispuesta será determinada por el Poder Ejecutivo y resultará de la diferencia entre el haber previsional pagado por la ANSeS mensualmente y el 82% y/o la movilidad establecida para cada régimen jubilatorio del haber calculado, sujeto a las condiciones prestacionales y a las categorías de revistas determinantes del beneficio, y de acuerdo a las escalas salariales vigentes de los agentes y funcionarios de la Administración Pública Provincial en actividad”. Por lo expuesto, resulta necesario destacar que la Oficina Provincial de Asuntos Previsionales no tenía competencia para modificar, suspender, revocar o sustituir la resolución otorgante de la prestación, por lo cual no cabe duda que la OPAP ha incurrido en el vicio de desviación de poder, habida cuenta que la atribución del Órgano Administrativo ha sido utilizada con una finalidad distinta a la prevista en la ley que le otorgaba la competencia. En efecto, la desviación de poder es un vicio que distorsiona uno de los elementos esenciales del acto administrativo: el fin o la finalidad, es decir, el elemento teleológico en el cual encuentran no sólo su razón de ser, sino además, la sustentación de su propia perfección y validez. Ergo, el “acto administrativo” carece de validez y por lo tanto es arbitrario el descuento que se le efectuaba al amparista.
ORGANISMOS PREVISIONALES-FACULTADES DE SUSPENSION,REVOCACION O MODIFICACION DE BENEFICIOS JUBILATORIOS OTORGADOS-SUPUESTOS DE NULIDAD ABSOLUTA:REQUSITOS-HECHOS FEHACIENTEMENTE PROBADOS-CUMPLIMIENTO DE LAS GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA EN JUICIO-PRECEDENTE DE LA CSJN-PRECEDENTE DE LA CORTE DE JUSTICIA- EJERCICIO DE LA POTESTAD ANULATORIA DE LA ADMINISTRACION EN SU PROPIA SEDE-ARBITRARIEDAD POR VIOLACION A LA GARANTIA DE DEFENSA EN JUICIO-OFICINA PROVINCIAL DE ASUNTOS PREVISIONALES: INCOMPETENCIA PARA ESTABLECER NUEVO TOPE AL HABER PREVISIONAL DEL JUBILADO POR RETIRO VOLUNTARIO-ACCION DE AMPARO PROCEDENCIA
La Oficina Provincial de Asuntos Previsionales no tenía competencia para modificar, suspender, revocar o sustituir la resolución otorgante de la prestación jubilatoria del actor, por lo cual no cabe duda que la OPAP ha incurrido en el vicio de desviación de poder, habida cuenta que la atribución del Órgano Administrativo ha sido utilizada con una finalidad distinta a la prevista en la ley que le otorgaba la competencia. Ergo, el “acto administrativo” carece de validez y por lo tanto es arbitrario el descuento que se le efectuaba al amparista. Pero aún si partiéramos del absurdo de que la accionada hubiera actuado dentro del marco de legalidad y competencia, también debería declararse la nulidad del acto administrativo. Ello es así, atento a que, si bien es sabido que todas las leyes previsionales, incluidas las leyes ya derogadas con ultra actividad, tienen una cláusula que se aparta en alguna medida del derecho administrativo “común” -Art.85º de la Ley 4094- ello no quiere decir que se deba vulnerar el debido proceso legal, en cuanto a que la persona supuestamente alcanzada por la modificación de su haber previsional no pueda ejercer la garantía constitucional de la defensa en juicio y exponer por qué el acto es nulo de nulidad absoluta o no. En ese sentido, el más alto tribunal del país ha sido claro sobre el particular: “ si bien es cierto que frente a un caso de nulidad absoluta el organismo previsional cuenta con atribuciones para suspender, revocar o modificar las resoluciones que otorgan beneficios jubilatorios, ello es a condición de que dicha nulidad resulte de actos fehacientemente probados y presupone que se haya dado a los interesados participación adecuada en los procedimientos, permitiéndoles alegar y probar sobre los aspectos cuestionados. Admitir lo contrario importa una abierta violación de la garantía constitucional de defensa en juicio” (CSJN, 12/11/96 en causa “Trama c. Caja Nacional de Prevision de la Industria, Comercio y Actividades Civiles” con nota a fallo PAWLOWSKI DE POSE, Amanda Lucía: “Sobre el derecho del beneficiario al debido proceso administrativo previo a la anulación y/o revocación de un beneficio alimentario” en DT 2003-B, 1879). Sobre el particular, esta Corte, recientemente ha tenido la oportunidad de pronunciarse en una acción de amparo en la que se verificó la arbitrariedad con que se manejó la Administración, quien por sí y ante sí, procedió a anular un acto administrativo sin dar lugar al debido derecho de defensa (Autos Corte Nº057/09: “AGROPECUARIA MISTOL ANCHO S.A. c/MUNICIPALIDAD DE SANTA ROSA s/ACCION DE AMPARO”). Conforme lo expresado hasta aquí, huelga señalar a mi juicio, que la Oficina Provincial de Asuntos Previsionales- OPAP- carece de competencia para modificar, como en el caso que nos ocupa, un haber previsional firme y calculado sobre la remuneración del agente en actividad, con el único tope que para el caso de los retiros voluntarios establece la Ley 4094. Esto es, que el haber previsional que le corresponde percibir al amparista, en su condición de beneficiario de un retiro voluntario, no puede exceder el 90% de la jubilación ordinaria establecida para el tipo de beneficio otorgado según la Ley 4094 y su modificatoria, que es, como se ha señalado, del 82% de la remuneración del agente en actividad.
SISTEMA PREVISIONAL VIGENTE AL TIEMPO DE LA TRANSFERENCIA A LA NACION- HABERES PREVISIONALES-MOVILIDAD Y PROPORCIONALIDAD - GARANTIA CONSTITUCIONAL-CONSTITUCION PROVINCIAL-ORDEN SUPRALEGAL: EFECTOS-INTERPRETACION DE LA NORMA EN DESMEDRO DE DERECHOS GARANTIZADOS POR ELLA: IMPROCEDENCIA-PROHIBICION DE LA REGULACION LEGISLATIVA DISCRECIONAL DEL CONTENIDO DE LA MOVILIDAD PREVISIIONAL - BASE DE CALCULO DE LA PROPORCIONALIDAD: DETERMINACION-OFICINA PROVINCIAL DE ASUNTOS PREVISIONALES - APLICACIÓN DE NUEVO TOPE SOBRE HABERES PREVISIONALES:DESVIACION DE PODER-ACCION DE AMPARO: PROCEDENCIA
Superior Tribunal de la Provincia de Tierra del Fuego que rechazó la tacha de inconstitucionalidad de la resolución del Instituto de Previsión Social que re liquidó el haber jubilatorio del actor sobre el salario que percibía el Gobernador de la provincia y no sobre la remuneración de los activos que ocupan el cargo que tenía al obtener el beneficio" (Fallo 329:6081). Por lo expuesto voto por la procedencia del amparo incoado, haciendo lugar al mismo, estimando necesario advertir al Organismo Previsional que en lo sucesivo deberá guardar estricto apego a las normas legales vigentes, evitando interpretaciones que ocasionen dispendios jurisdiccionales inútiles.