SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Treinta y Dos.- En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 29 días del mes de Diciembre del año dos mil nueve se reúne en Acuerdo la Corte de Justicia de la Provincia, integrada en estos autos por los Señores Ministros titulares Dres. LUÍS RAÚL CIPPITELLI, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y JOSÉ RICARDO CÁCERES bajo la Presidencia del Dr. Cippitelli, Secretaria Dra. CRISTINA DEL VALLE SALAS MARTÍNEZ, para conocer del Recurso de Casación interpuesto en los autos Corte Nº 43/08 “MAZA, María Beatriz c/ FURQUE, José Alberto y GRANIZO, Ángel – s/ Acción de Réplica, Rectificación o Respuesta.- CASACION”, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1º) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde? 2º) Costas. Practicado el sorteo, conforme el acta obrante a fs. 35, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA; JOSÉ RICARDO CÁCERES y LÚIS RAÚL CIPPITELLI. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que a fs 2/17 la actora en autos principales interpone recurso de Casación en contra de la sentencia de Cámara por la que se resolvía declarar mal concedido el recurso de Apelación interpuesto por su parte, en contra de la sentencia de primera instancia, invocando la causal de arbitrariedad contemplada por el Art. 289 del CPCC y gravedad institucional.- Que ingresando a la relación de hechos de la causa, la agraviada expone que inició Acción de Réplica, rectificación o respuesta en contra de los demandados en autos, que a fs. 17 el Juez de primera instancia decreta que la Acción de Réplica tramitará por las normas de los juicios sumarísimos, Art. 498 y concordantes del CPCC, y ordena el traslado de la demanda a los accionados por el término de 5 días. Que bajo tales normas se desarrolló el proceso hasta la sentencia definitiva por la que se resuelve rechazar la demanda interpuesta al receptarse la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los demandados. Notificado el decisorio con fecha 17 de Mayo de 2007 a las 15:00 hs., se interpone recurso de Apelación el 21 de Mayo a las 12:35 hs., a fs. 129 el a quo concede el recurso libremente y en ambos efectos. Elevados los autos, la Cámara ordena su radicación y los coloca a la oficina para expresión de agravios de la actora; a fs. 132/136 se agrega el memorial de agravios el 12 de Septiembre de 2007 y contestados los mismos el Tribunal de segunda instancia dicta el llamado de autos y la sentencia en la que declara mal concedido el recurso de Apelación por no ajustarse en su forma de concesión y resultar extemporáneo de acuerdo al Art. 13 de la Ley4179. Que a criterio de la recurrente el decisorio de Cámara es manifiestamente incongruente pues al exigir la aplicación de los plazos de la Ley 4179 vulneró la firmeza de que gozaba el decreto de primera instancia que impuso el trámite sumarísimo. También alega que la Cámara ejerció extemporáneamente las facultades de control de admisibilidad del Art. 276 del CPCC, violando el principio de preclusión; por último, considera que la sentencia en recurso agravia seriamente el principio de igualdad de las partes en el proceso incurriendo en un exceso ritual manifiesto, lo que constituye un claro supuesto de gravedad institucional, por lo que solicita en definitiva se declare la nulidad absoluta de la sentencia en recurso y se disponga el apartamiento del Tribunal interviniente. Que a fs 20/23 vta. corre agregada contestación de la contraria quien peticiona el rechazo del recurso. Que a fs 26 éste Alto Tribunal declara formalmente admisible el recurso de Casación interpuesto. Que a fs 28/33 obra dictamen del Sr. Procurador General, ordenándose a fs 33 vta. el llamado de autos. Que ello así, la primera cuestión a analizar que se presenta en autos es la naturaleza de la sentencia para ser objeto del recurso de Casación, en la medida en que se pronuncia sobre la concesión del recurso de Apelación por el Juez de primera instancia y no sobre la cuestión sustancial debatida, lo que a prima facie le privaría del carácter de sentencia definitiva. Sin embargo en forma pacífica y constante se ha dicho que si bien son sentencias definitivas las que ponen fin al pleito, son asimilables a ellas las que no haciéndolo provocan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, hipótesis que se da en autos puesto que, si la Cámara declaró mal concedido el recurso de Apelación interpuesto por la actora, se le cierra a la recurrente toda posibilidad de cuestionar y obtener la revisión de la sentencia de primera instancia que en su oportunidad rechazó la Acción de Réplica, objeto central de la controversia originaria. Por otra parte, también cabe considerar que si bien en principio las cuestiones procesales deben quedar reservadas al ámbito decisional de los tribunales de grado, tal principio cede cuando se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta. Despejada así entonces la cuestión sobre la habilitación del recurso de Casación en orden a la naturaleza de la sentencia y de la propia controversia que se intenta ventilar en ésta instancia extraordinaria, cabe ahora sí avocarse al análisis de aquella y de los argumentos esgrimidos por las partes. Que surge de autos que la Cámara de Apelaciones luego de sustanciar el recurso de Apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia que rechaza la Acción de Réplica, y concedido por el a quo libremente y en ambos efectos, en la sentencia definitiva resuelve considerar mal concedido el recurso en su forma como también declarar su extemporaneidad, pues a su criterio ni el Juez de primera instancia ni la actora habían respetado la aplicación del Art. 13 de Ley 4179 que regula la Acción de Réplica en el ámbito de la Provincia de Catamarca; haciendo caso omiso para así decidir del decreto dictado por la anterior instancia a fs. 17 en el que se resuelve imprimir a la acción de réplica no el procedimiento contemplado en la Ley especial, sino las normas de los juicios sumarísimos, Art. 498 y concordantes del CPCC, omitiendo que ambas partes (actor y demandado) habían consentido dicho procedimiento receptado como de aplicación supletoria por el Art. 17 de la Ley 4179 durante las distintas etapas del proceso, sin cuestionamiento alguno, aún mas, valiéndose de sus mas alongados plazos hasta llegar sin mayores incidencias hasta la sentencia de primera instancia. Que ello así nada podía impulsar a la actora, a ésta altura de los acontecimientos a modificar por si los modos y plazos para apelar remitiéndose al Art. 13 de la Ley 4179, y no como lo hizo, respetando los términos del decreto de fs. 17 que a ésta altura de desarrollo del proceso se encontraba firme y consentido, habiendo precluido toda oportunidad para su cuestionamiento, pues no constituyendo cuestión de orden público, bien pudieron las partes como lo hicieron, convalidarle con su propia actuación procesal. Tal criterio es sostenido por la última parte del Art. 169, 170 y concordantes sobre nulidades de los actos procesales del CPCC aplicable a la sazón. Doctrina y Jurisprudencia se muestran contestes con las consideraciones precedentes, así se ha dicho que: “los actos de procedimiento viciados por inobservancia de las formas deben ser corregidos en la misma instancia y con intervención del Juez que participó en la actividad viciada” (Rodríguez Saiach L.A- Teoría y Práctica de las nulidades y recurso procesales T. I, pág 168, Edit GOWA 1999). “Consentido el llamamiento de autos para sentencia, quedan purgadas las deficiencias procesales previas, precluyendo el derecho del interesado para impugnarlas” (Maurino Alberto Luís- Nulidades Procesales, pág. 62, Edit. Astrea). “Los defectos de procedimiento cuya nulidad se pretende a través de una Apelación, no deben haber quedado convalidados, lo que puede acontecer por consentimiento tácito…Además una vez consentido el llamamiento de autos, queda cerrada toda discusión y por lo tanto también el debate sobre las nulidades que hubieran podido cometerse en el curso del proceso o de la articulación. Es que las deficiencias del procedimiento quedan convalidadas, sino se reclama oportunamente contra el llamamiento de autos, radicando su fundamento esencialmente en el principio de preclusión de las etapas procesales” (SAIJ-Cámara de Apelaciones Civil Nº 4 de la Provincia de Mendoza- Sentencia del 21 de Octubre de 1994). “Para que proceda una nulidad procesal, es necesario que a mas del interés jurídico en la declaración, concurra el requisito de la falta de convalidación o consentimiento del vicio” (SAIJ- Cámara de Apelaciones en lo Civil Comercial y Minería- Sala 2 – Provincia de San Juan- Sentencia del 10 de Marzo de 1999). Por otra parte, asiste razón al Sr. Procurador General cuando en su dictamen y refiriéndose a la potestad del Tribunal de segunda instancia de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de Apelación, en relación a la forma de concesión y al plazo de interposición, a tenor de los dispuesto por el Art. 276 del CPCC, considera que la Cámara lo realizó extemporáneamente, pues debiendo verificarse en el momento de la radicación de la causa, omitió hacerlo, sustanció el recurso poniendo los autos a la oficina para la expresión de agravios de la actora (fs. 131), tuvo por presentado los agravios (fs. 137), por contestados y llamado autos (fs. 143), para recién pronunciarse en la definitiva, ejercitando una potestad que ya había precluido, debiendo tenerse por firmes y consentidas las providencias que la propia Cámara dictara sustanciando el recurso y más allá de la oportunidad prevista para su pronunciamiento de admisibilidad, aún cuando la contraria intente prevalerse de la Ley 4179, peticionando su aplicación en el escrito de contestación de agravios de la apelación y por ende también extemporáneamente y pasando por alto su consentimiento al procedimiento que luego pretende revertir o desconocer. En definitiva, del análisis pormenorizado de los autos surge que, cuestionable o no en términos académicos el procedimiento impreso por el Juez de primera instancia a la Acción de Réplica, en ningún caso su aplicación, con la anuencia y participación de las partes, afectó en modo alguno el derecho de defensa o el ejercicio regular de sus potestades en juicio de alguna de ellas, afectándola si, la decisión extemporánea y sorpresiva de la sentencia en recurso, que priva de posibilidad a la actora de cuestionar y revertir el pronunciamiento de segunda instancia, arbitrariedad que como bien expresa la Procuración General, desbarata una situación procesal ya consolidada. Por todo lo expuesto considero que se debe hacer lugar a la nulidad peticionada, reenviando la causa a la Cámara correspondiente. Es mi voto. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo: Adhiero a la relación de causa efectuada por quien lleva la voz en el acuerdo, sin embargo he de manifestar mi discenso con los fundamentos y la solución propiciada, toda vez que entiendo el Ad Quem como juez del recurso, tiene facultades para revisarlo, aun de oficio, tanto en cuanto a su procedencia, como a su trámite y formas a los fines de verificar, entre otros aspectos la validez y regularidad de los actos cumplidos en la anterior instancia, para lo cual no se encuentra vinculado por la voluntad de las partes ni por la resolución del juez. Partiendo de ese concepto, conviene entonces señalar que el momento en que el Tribunal de Alzada examinara todo lo que hace a los aspectos formales de la interposición y concesión del recurso, no puede limitarse al momento de la radicación de la causa, pues tratándose de una facultad que puede ejercerse de oficio, la misma puede ser ejercida aun cuando haya transcurrido el plazo previsto en el art. 276 ello, en razón de la facultad y el deber de dirección y saneamiento del proceso que corresponde a los jueces en virtud de lo previsto por el art. 34 del Cod. Procesal. En consecuencia, la potestad del tribunal de alzada para examinar la admisibilidad de la impugnación no precluye, y puede ser ejercida hasta el momento en que se realiza el acuerdo para conocer en los agravios contra la decisión apelada, aunque la providencia que concedió la apelación hubiera quedado consentida o hubiere mediado expresa conformidad de las partes, ya que excede el poder dispositivo de éstas (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” Elena I. Highton, Beatriz A. Areán, páginas 330/335). En igual sentido se ha señalado, que el Tribunal de Alzada puede pronunciarse sobre la admisibilidad de los recursos hasta el momento del acuerdo respectivo, sin que la obliguen en sentido contrario las providencias de mero trámite que permitieron su sustanciación (art. 276, Cód. Procesal). Pues de otro modo se tendría que admitir que las decisiones del presidente obligan al tribunal. De lo expuesto se infiere que la facultad revisora ejercida por la Cámara ha sido en tiempo oportuno, otra consideración merece sin embargo el fundamento esgrimido por el Tribunal para rechazar el recurso de apelación articulado por la parte actora. Sobre este punto encuentro acertada la opinión de aquellos que sostienen que sin perjuicio de que la acción de réplica tiene previsto un procedimiento especial conforme Ley 4179, ello no impide considerar la validez del procedimiento desarrollado en el marco del proceso sumarísimo –de aplicación supletoria-, si el mismo ha sido el trámite que se le ha dado desde el inicio a la presente causa, y sin que ninguna de las partes haya planteado ninguna objeción al respecto. En conclusión, estimo que el juicio de admisibilidad lo puede ejercer el Tribunal Ad Quem en cualquier momento antes de entrar al fondo de la causa (examen de fundamentabilidad), aplicando en este caso las normas previstas para el proceso sumarísimo que se venia cumpliendo. Las consideraciones efectuadas me llevan a propiciar la revocación de la sentencia. Así emito mi voto. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo: Atento a las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, anticipo mi opinión en el sentido que adhiero a la solución final propuesta por el voto precedente. LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Con costas a la vencida por el principio objetivo de la derrota.- Así voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Sin costas en esta instancia atento a la naturaleza de la cuestión resuelta. Así emito mi voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que consecuentemente con mi adhesión al voto del Sr. Ministro preopinante Dr. Cáceres, voto en el mismo sentido en la segunda cuestión planteada. En mérito al Acuerdo de Ministros que antecede, oído el Sr. Procurador General en su Dictamen Nº 60/09, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA (Con la disidencia parcial de la Dra. Sesto de Leiva) RESUELVE: 1) Casar la Sentencia Nº 05/08 (Expte. Cám. Nº 125/07); dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación; consecuentemente bajen los autos a sus efectos. 2) Sin costas. 3) Hágase saber a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación, que deberá proceder a la devolución al recurrente del depósito judicial obrante a fs. 1 de autos. 4) Diferir la regulación de honorarios, hasta tanto se practique en las instancias pertinentes. 5) Protocolícese, hágase saber, y oportunamente bajen los autos a la Cámara de origen. Presidente: Dr. Luís Raúl CIPPITELLI.- Decano: Dra. Amelia del Valle SESTO DE LEIVA. (En Disidencia Parcial).- Vice Decano: Dr. José Ricardo CACERES.- Secretaria: Dra. Cristina del Valle SALAS MARTINEZ.-