SENTENCIA NÚMERO DIECIOCHO En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los diez días del mes de junio dos mil quince, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Enrique Ernesto Lilljedahl –Presidente-, Rodolfo Armando Bustamante y Luis Raúl Guillamondegui, se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos Expte. Corte Nº 71/12, caratulados “Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Víctor Manuel Pinto en contra de Sentencia Nº 020/2012 recaída en causa Expte. Nº 178/10 -Rodríguez, Víctor Ernesto s.a. Corrupción de menores agravado, etc.” con motivo del reenvío dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 30 de diciembre de 2014, en razón del acogimiento del recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa del imputado Rodríguez contra la sentencia Nº 73/2012 dictada por la Corte de Justicia. I. Por Sentencia Nº 20/2012, dictada el 23/05/12, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, en lo que aquí concierne, por mayoría, resolvió: “(…) II) Declarar culpable a Víctor Ernesto Rodríguez, de condiciones personales relacionadas en la causa como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado aprovechando la situación de convivencia preexistente con la víctima siendo la misma menor de dieciocho años (art. 119 cuarto párrafo inc. f) en función del Primer y Tercer Párrafo del C. Penal) (Dos Hechos Nominados Segundo y Tercero, en forma reiterada) y abuso sexual agravado aprovechando la situación de convivencia preexistente con la víctima siendo la misma menor de dieciocho años continuado (art. 119 último Párrafo en función del Cuarto párrafo inc. f) y Primer párrafo del mismo artículo) (Hecho Nominado Cuarto), todo en concurso real (arts. 45 y 55 del C. Penal), condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de diecisiete años de prisión con más accesorias de ley (arts. 40, 41 y 12 del C. Penal). Con costas (arts. 407, 536 y concordantes del CPP) (…)”. II. En contra de dicha resolución, el entonces abogado defensor del imputado Rodríguez, Dr. Víctor Manuel Pinto interpuso Recurso de Casación, invocando como motivos de agravio, los que se transcriben a continuación: a. Inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2º del CPP) El recurrente cuestionó la introducción por su lectura de la declaración de la menor, por considerar que se ha visto afectado el derecho de defensa al no permitírsele controlar la misma, según lo establecen la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cita jurisprudencia. Consideró, también, que tanto la edad de la menor como su vínculo con la denunciante y la identidad de ésta no se han probado debidamente, ya que la documentación obrante en la causa no cumple con los requisitos de validez que exige la ley argentina al respecto. Cita jurisprudencia a fin de respaldar su postura. b. Inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena (art. 454 inc. 3º del CPP). Sostuvo que la pena fijada no es proporcionada al injusto supuestamente cometido y realizó consideraciones con respecto a las circunstancias agravantes y atenuantes que el juzgador tuvo en cuenta al momento de fijar aquélla. Manifestó, además, que existió una doble valoración prohibida del daño causado, ya que la norma hace referencia al daño y su extensión con respecto a delitos que pueden mensurarse y éste no es el caso. Hizo reserva del caso federal y del recurso contenido en el art. 2, apartado 3, inc. “b” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. III. El planteo efectuado exige resolver las siguientes cuestiones: 1º) ¿Es formalmente admisible el recurso? 2º) En su caso, ¿es nulo el resolutorio en crisis por haber inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas? 3º) La sentencia, ¿es nula por haber inobservado o aplicado erróneamente las normas previstas para la individualización de la pena? 4º) ¿Qué resolución corresponde dictar? De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs. 50), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, el Dr. Luis Raúl Guillamondegui; en segundo lugar, el Dr. Enrique Ernesto Lilljedahl y, en tercer término, el Dr. Rodolfo Armando Bustamante. A la Primera Cuestión, el Dr. Luis Raúl Guillamondegui dijo: IV. El recurso de casación interpuesto en contra de la Sentencia Nº 20/2012, dictada en los autos principales, reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos por el art. 460 del CPP. Fue interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra la sentencia condenatoria que pone fin al proceso y que, por ello, es definitiva. Por ende, el recurso es formalmente admisible y así debe ser declarado. Por ello, mi respuesta a la primera cuestión en afirmativa. Así voto. A la Primera Cuestión, el Dr. Enrique Ernesto Lilljedahl dijo: Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante por las razones que él desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido. A la Primera Cuestión, el Dr. Rodolfo Armando Bustamante dijo: El señor Ministro Dr. Guillamondegui da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Segunda Cuestión, el Dr. Luis Raúl Guillamondegui dijo: V. Los hechos que el tribunal consideró acreditados son los que se transcriben a continuación: Hecho Nominado Segundo: “Que con fecha que no se ha podido precisar con exactitud, pero que correspondería a los meses de noviembre o diciembre del año dos mil nueve, en horario que no se puede establecer, pero que comprendería a las últimas horas de la tarde y primeras de la noche, VÍCTOR ERNESTO RODRÍGUEZ, persona que convive en aparente matrimonio con M. del M. F. R. y la menor B.M.F. -que en esa oportunidad contaba con once años de edad, hija de la prenombrada R. -aprovechando la ausencia temporal de la progenitora y del hermano de la menor- en el domicilio sito en la Localidad de Manantiales esquina Santa Bárbara, frente a la Ruta provincial Nº 21, Departamento Santa Rosa, Provincia de Catamarca, y en circunstancias en que Rodríguez y la menor M.F. se encontraban en una pieza de la vivienda referenciada, previo a extraerle las prendas de vestir a la menor B.M.F. realizó sobre la misma tocamientos impúdicos con sus manos y la lengua sobre el cuerpo de la víctima, quien lo hacía acostada boca arriba en el borde de una cama con las piernas para abajo, para a posteriori accederla carnalmente a la misma vía vaginal”. Hecho Nominado Tercero: “Que con fecha que no se ha podido precisar con exactitud, pero que correspondería al mes de enero del año dos mil diez, en horas de la tarde, Víctor Ernesto Rodríguez, persona que convive en aparente matrimonio con M. del M. F. R. y la menor B.M.F. -que en esa oportunidad contaba con once años de edad, hija de la prenombrada R.- aprovechando la ausencia temporal de la progenitora y del hermano de la menor -en el domicilio sito en la localidad de Manantiales esquina Santa Bárbara, frente a la Ruta Provincial Nº 21, Departamento Santa Rosa, Provincia de Catamarca, y en circunstancias en que la menor B.M.F. se encontraba acostada sobre la cama, en el dormitorio de la vivienda referenciada, previo extraerle las prendas de vestir a la menor B.M.F. realizó sobre la misma tocamientos impúdicos con sus manos y la lengua sobre el cuerpo de la víctima, que lo hacía acostada boca arriba en el borde de la cama con las piernas para abajo, para a posteriori accederla carnalmente a la misma vía vaginal”. Hecho Nominado Cuarto: “Que con fecha que no se ha podido precisar con exactitud, pero que correspondería al lapso de tiempo comprendido entre el mes de Enero y el día diecinueve de mayo de dos mil diez, día por medio, en horas de la noche, Víctor Ernesto Rodríguez, persona que convive en aparente matrimonio con M. del M. F. R. y la menor B.M.F. -que en esa oportunidad contaba con once años de edad hasta el día 21/04/10 -fecha de nacimiento- y doce años de edad, hija de la prenombrada R.- aprovechando la ausencia temporal de la progenitora y del hermano de la menor o que la madre de la víctima dormía -en el domicilio sito en la Localidad de Manantiales esquina Santa Bárbara, frente a la Ruta Provincial Nº 21, Departamento Santa Rosa, Provincia de Catamarca-, abusó sexualmente de la menor B.M.F. mediante tocamientos impúdicos en diversas partes del cuerpo”. V.a.- Habilitada la instancia revisora y desde la amplitud que nos otorga la jurisprudencia superior (CSJN, “Casal”, 20/09/2005), me detendré en las cuestiones que, a mi criterio, merecen su consideración y posterior resolución. En ese derrotero, y partiendo de los principales agravios planteados por la defensa en su libelo recursivo, entiendo que aquél que pone en tela de juicio, en lo que aquí interesa, la filiación de la supuesta damnificada con la denunciante, no debe prosperar, toda vez que la sentencia impugnada, por unanimidad, da fundamentada razón de su rechazo, y no existe ningún vicio que impacte negativamente en la procedencia de la persecución penal instada por la madre de aquélla. Incluso, me permito discurrir, que de haber alguna oscilación intelectual al respecto o hasta un forzado tecnicismo que justifique un mínimo razonamiento, en los hechos, quien radica la denuncia, se encuentra a cargo de la menor y tal circunstancia ya la habilita procesalmente a requerir la intervención estatal para la dilucidación de lo sucedido, conforme la legislación vigente (Art. 72 CP y Art. 6 CPP). b. Ahora bien, la queja motivada en la introducción por lectura del testimonio de la presunta víctima y la repercusión gravitante de la misma en el fallo dictado, desde mi perspectiva sí es procedente, aunque desde los argumentos que a continuación desarrollaré. Siguiendo los lineamientos de nuestra Corte Federal in re “Benítez, Aníbal” (12/12/2006), y sin que se discuta la validez de las normas adjetivas que permiten la introducción de prueba testimonial y documental al debate (vg.: Arts. 392 y 393 CPP), el tribunal de juicio prácticamente edificó la sentencia condenatoria en el testimonio de la menor que fuera introducido a debate por su lectura y como colofón del auto interlocutorio de fecha 15/04/2011 (fs. 265/265 vta. de los autos principales). Si bien la defensa en su momento no se opuso a su ingreso a debate y más allá que pueda colegirse consentido en esa instancia del proceso, lo real y cierto es que el mencionado resolutorio fue dictado sin correr vista previa a la defensa (cfr. fs. 264). Podrá discurrirse la falta de previsión expresa de la diligencia procesal advertida, pero en atención a la relevancia de la cuestión que correspondía resolverse y desde la obligación que le cabe al director del proceso de tinte adversarial en vigor de garantizar, entre otras exigencias, la “igualdad de armas” entre acusación y defensa, razono que aquel debería haber actuado, a los fines que correspondiera, conforme el temperamento reclamado (así, por ejemplo, la defensa podría haber intervenido en el examen técnico ordenado, ora requiriendo medidas probatorias, ora proponiendo perito de parte, o podría haber insistido que se concrete el examen con la presencia de la menor, etc.; o no). A su vez, la causa presenta la particularidad, en lo que en este apartado importa, que la psicóloga del CIF interviniente se ve compelida a confeccionar el requerimiento judicial en base al primigenio informe psicológico efectuado a la menor -realizado hace prácticamente nueve meses antes (fs. 55/56)-, toda vez que ésta no se presenta a la entrevista fijada (fs. 263/263 vta.). Y pasado un año más desde entonces, se abre el debate y se pretende per se la incorporación por lectura de la testimonial controvertida. Concibo como una saludable práctica judicial que el informe psicológico sobre la aptitud emocional de la presunta menor víctima requerido por la Acordada Nº 4132 debe perfeccionarse en vísperas del juicio y con las formalidades debidas -la experiencia tribunalicia nos indica que las víctimas de delitos sexuales fluctúan por entendibles altibajos emocionales y que, en muchos casos, tienen la necesidad de ser escuchadas y relatar lo vivido ante los estrados del tribunal -a veces hasta como requerimiento tratamental-, en procura de intentar empezar a “dar vuelta la hoja” de la lastimosa experiencia sufrida-; y, por otro tanto, sin perjuicio de las recomendaciones victimológicas y exigencias normativas, considero así mismo imprescindible -salvo muy justificadas razones- la presencia en el plenario de la supuesta damnificada siempre y cuando no se hubiere receptado oportunamente su testimonio mediante el procedimiento de cámara Gesell, en miras de prevenir tensiones con las imposiciones del debido proceso y aspirar cumplimentar los fines instrumentales del proceso penal. Otras de las recomendaciones que me despierta el estudio de la causa, y ante la hipótesis de la necesaria introducción de testimonios por lectura en los casos que correspondiere, es la actividad que debe cumplir el responsable de la carga probatoria, procurando requerir al tribunal la comparecencia a juicio de aquellos profesionales que hubieran emitido informes técnicos o dictámenes periciales; no sólo para asegurar el contradictorio reclamado por la defensa, sino también para una mejor ilustración de las partes y de los juzgadores. En supuestos excepcionales, ello permitirá al tribunal, cuando correspondiere, edificar una sentencia condenatoria desde la testimonial excepcionalmente introducida por lectura y asentada en otras pruebas corroborativas o respaldatorias, a las que la defensa sí pudo controlar y controvertir; sopesando los distintos derechos constitucionales en pugna; por un lado, el derecho a interrogar testigos de cargo derivado del derecho de defensa, y por el otro, el interés superior del niño, presente en juicios por abusos sexuales contra este colectivo vulnerable, y a tono con las directrices derivadas de nuestro máximo tribunal federal (tales, el mentado “Benítez, Aníbal” (12/12/2006), y “Gallo López, Javier”, 07/06/2011), entre otros). Por otro tanto, y vinculado a mi subsiguiente proposición, aprecio que mi razonamiento no es conculcatorio de los principios de progresividad, preclusión y nom bis in ídem, toda vez que, por un lado, la decisión final impugnada contiene un déficit en su fundamentación en atención al aspecto determinante que se le otorga a la prueba controvertida -perfeccionada en franca violación a la defensa del procesado, como se advierte supra-, resultando menester su debida concreción a efectos de garantizar un ulterior “juicio justo”; y por el otro, por no concurrir en autos una sentencia judicial firme o pasada en autoridad de cosa juzgada,que principie el análisis del marco tuitivo de la garantía aludida. En relación a supuestos como el analizado, la doctrina ha entendido que: “El ‘derecho al recurso’ del condenado, que prevén las convenciones internacionales, significa, básicamente, el ‘derecho a lograr un nuevo juicio’, cuando mediante el recurso se comprueba que la condena, por fallas jurídicas en el procedimiento, en la percepción directa de los elementos de prueba por parte del tribunal que la dictó […], no puede ser confirmada como intachable (regla de la doble conforme), y, por ende, no se sostiene frente al recurso” (MAIER, Julio, B.J., Derecho Procesal Penal, T. I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 720). Asimismo, no puede dejarse de lado tanto la normativa constitucional vigente como los compromisos asumidos por nuestro Estado a los efectos de arbitrar los medios para preservar el interés superior del niño (Convención sobre los Derechos del Niño), al igual que la promoción de medidas tendientes a prevenir, erradicar y sancionar actos de violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará); por lo que entiendo, en la emergencia, de estricta justicia la realización de un juicio en el que se respeten las garantías constitucionales de las partes intervinientes. En esa línea de razonamiento, considero prudente anular el auto interlocutorio de fecha 15/04/2011 -obrante a fs. 265/265 vta. de los autos principales-, y los actos procesales que de él dependan, por violación al derecho de defensa (Arts. 18 y 75 Inc. 22 CN, Art. 186 inc. 3º y 187 CPP); disponer el inmediato cese de la prisión preventiva del prevenido Rodríguez quién, previa caución juratoria, deberá cumplimentar con las siguientes reglas: 1) Fijar domicilio y no mudarlo sin aviso a la autoridad, 2) Permanecer a disposición del Órgano Judicial y concurrir las veces que sea citado, 3) Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, 4) Abstenerse de tener cualquier tipo de contacto con la supuesta víctima, ni con su progenitora; y en relación a esta última, a excepción del estrictamente relativo al ejercicio de la patria potestad respecto del hijo que tienen en común, 5) No ausentarse de la provincia sin autorización del Tribunal, 6) Presentarse los días, en el horario y en el lugar que el tribunal determine; y remitir las actuaciones a otro tribunal a fines de la debida prosecución del trámite y oportuna realización del juicio (Art. 467 CPP). Sin costas. Así voto. A la segunda Cuestión, el Dr. Enrique Ernesto Lilljedahl dijo: Después de estudiar el presente recurso, y por los fundamentos desarrollados en el voto precedente, a los que me remito para evitar repeticiones innecesarias, opino que, en tanto sustentada en prueba de cargo decisiva -la declaración de la supuesta víctima que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar-, la validez de la sentencia impugnada se encuentra irremediablemente afectada. Así lo considero, toda vez que observo en la sentencia que el tribunal a quo construyó su decisión condenatoria sobre la base de una prueba recibida en ausencia de la defensa y sin previa vista para que opine esa parte: la declaración de la víctima, persona menor de edad. Aunque en algunas oportunidades, atendiendo a la mayor vulnerabilidad que presentan en razón de su edad y para evitar una posible nueva victimización, las personas menores de edad que han padecido un delito o dicen haberlo sufrido son eximidas de concurrir al debate, cierto es también que esa modalidad satisface adecuadamente los fines del proceso sólo si su práctica no implica desmedro a la parte acusada por restricción a su legítimo derecho a confrontar a quien lo señala como su agresor. En esas circunstancias, los intereses contrapuestos en tensión resultan salvaguardados adecuadamente desde hace años mediante la utilización de la llamada Cámara Gesell. Por ese procedimiento, protegido de la exposición que implica la audiencia pública y con la contención de profesionales especialmente preparados a ese efecto, como su edad y la estructura de su personalidad se lo permiten, el testigo menor de edad expresa lo que tiene que decir al tribunal y a las partes; y aunque la presencia de éstas no es obligatoria, la validez del acto no puede prescindir de la noticia sobre su realización, efectuada formalmente y con la suficiente antelación. Esa herramienta permite a la parte acusada escuchar al declarante sin incomodarlo de modo alguno, pedirle -por persona interpuesta capacitada y autorizada a tal fin- las explicaciones, aclaraciones y precisiones que estime útiles a la defensa y, realizar después, en el juicio, las observaciones que considere pertinentes; por ejemplo, señalar las limitaciones o inconsistencias de su lenguaje verbal o las incongruencias de éste con el modo de su relato y su lenguaje gestual, entre otras impresiones relevantes a los fines del mérito de la sinceridad o fiabilidad de sus dichos. Sólo así resultan satisfechas las exigencias relativas a la igualdad, bilateralidad y contradicción, inherentes a la garantía de defensa en juicio y el debido proceso. Así las cosas, en tanto adhiero plenamente a las consideraciones efectuadas sobre el tema por el Dr. Guillamondegui, mi respuesta a la cuestión planteada es afirmativa, coincidiendo en un todo con la solución propuesta. Así voto. A la Segunda Cuestión, el Dr. Rodolfo Armando Bustamante dijo: Como es sabido, el imputado tiene derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, conforme se infiere del art. 18 de la Constitución Nacional como concreción del derecho de defensa en juicio, lo que supone la oportunidad para intervenir de modo útil en la producción o en el control de la prueba que se pone a disposición del Tribunal que habrá de dictar sentencia, pero además, ese derecho fundamental está expresamente reconocido en ciertas disposiciones contenidas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, que le dan un contorno más preciso (art. 8.2, Letra F, de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; art. 14.3, Letra E, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.). Pero el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, puede sufrir ciertas restricciones, lo que ocurre cuando es necesario poner en balance este derecho con otros que también se encuentran protegidos. Así, en los procedimientos criminales que tienen por objeto la determinación de hechos de abuso sexual en los que un niño aparece como víctima, el derecho del imputado de interrogar o hacer interrogar como testigo puede entrar en tensión por la necesidad de proteger moralmente a dicho sujeto o para velar por su seguridad, situación que puede justificar el establecimiento de condiciones especiales para su interrogación, que se traducen en ciertas restricciones y en la medida en que no afecten el núcleo esencial del derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos. En el caso de autos, el Tribunal dictó un Auto Interlocutorio en el que resolvió eximir a la menor B.M.F. de comparecer a la Audiencia de Debate, en respuesta a la petición del Fiscal de Cámara, Dr. Silva Molina. Y luego, al comenzar el juicio plenario, y conforme surge del Acta de Debate, se incorporó por su lectura, tras haberse leído la Requisitoria Fiscal de Elevación de la causa a juicio. Se advierte así, que dicha resolución quedó debidamente incorporada como prueba a meritar oportunamente y ello no fue de ningún modo cuestionada por la defensa técnica, que no se opuso a dicha incorporación. Posteriormente, y al momento de incorporar a debate las pruebas ofrecidas –erróneamente, a mi juicio-, el Tribunal volvió a repetir la introducción a debate de dicha resolución y digo erróneamente por cuanto ya se había incorporado a comienzo del mismo, decisión que no fue objetada por la defensa. Ante esta nueva incorporación, la defensa sí se opuso a la agregación a debate por su lectura de la declaración de la menor. Que siendo ello así, no puede agraviarse la defensa técnica de la decisión del Tribunal de incorporar a debate la mencionada declaración de la menor damnificada, pues ello ya quedó firme y consentido sin que se haya formulado oposición alguna. En consecuencia, el agravio que dice haber sufrido la parte recurrente manifestando que se le impidió controlar la prueba de cargo decisiva, no puede aceptarse bajo ningún punto de vista. Dicha declaración no fue recepcionada por el Tribunal de juicio, sino en la etapa penal preparatoria y su incorporación como prueba a debate, como ya lo he puntualizado, fue plenamente consentida por el quejoso, no pudiendo el Tribunal volver sobre sus pasos y dejar sin efecto la misma, lo que a todas luces parece irrazonable. En ese marco jurídico, la decisión de la Cámara del juicio de incorporar por su lectura a debate la declaración de la menor, se presenta como razonable y respetuoso de los parámetros pertinentes para proteger a las víctimas de esta clase de delitos y que presentan los signos de vulnerabilidad. La defensa se agravia también sosteniendo que, si bien en un primer momento consintió la incorporación a debate de la referida declaración de la menor, luego ya en el desarrollo del mismo y ante la declaración testimonial de la madre, Sra. M. d M. F. R. d R. solicitó que sea citada a prestar declaración en el plenario, fundándose en que en dicho testimonio, la progenitora señaló que su hija se encontraba bien y que cursaba sus estudios con notas altas. El Tribunal, luego de correr vista a las partes y ante la oposición de las mismas, resolvió no hacer lugar a dicho pedido, entre otras consideraciones porque la referida cuestión ya había sido resuelta en el Auto Interlocutorio al que ya hizo referencia ut-supra. No cabe duda que la resolución del Tribunal no haciendo lugar al pedido de la defensa es a todas luces correcta, por cuanto la eximición de comparecer a debate se resolvió teniendo en cuenta el informe psicológico que aconsejaba no exponer a la menor al riesgo de una revictimización (secundaria). La defensa fincó su pedido en las expresiones de la madre que aludió que la niña se encontraba bien y que cursaba sus estudios con notas altas. Sin embargo, debo señalar que dicha apreciación realizada por la defensa para fundar su pedido de citación de la menor no es correcta, toda vez que se hizo una lectura parcializada de los dichos de la progenitora, omitiendo considerar que también señaló la madre que la niña continuaba con el tratamiento psicológico, lo que sin duda implicaba que aún no se había recuperado plenamente de las consecuencias por el hecho sufrido. Pero, además, la afirmación de que se encontraba bien no fue realizada por un psicólogo o psiquiatra con conocimientos especiales que pueden brindar un diagnóstico real acerca del estado emocional de la niña, sino por una persona carente de tales conocimientos y, por lo tanto, imposibilitada de emitir un juicio certero en tal sentido. De manera que la queja que formula la defensa carece de fundamentos serios y no logra conmover los argumentos que el Tribunal señaló en su negativa a aceptar su pedido para que la niña compareciera a audiencia de debate a prestar declaración testimonial. El hecho de que la menor se sintiera bien, no autoriza sin más, a pensar que se encontraba en condiciones de prestar declaración por haber desaparecido en ella el posible riesgo de una revictimización, como consecuencia del contacto con el sistema judicial. Solo los psicólogos y psiquiatras están en condiciones de emitir un juicio correcto acerca de la evolución favorable o no de una persona que, habiendo sufrido un trauma o las graves consecuencias psicológicas por un hecho de abuso sexual, se encuentra bajo tratamiento para su recuperación. No se debe dejar de costado que se trata de una niña que ha sufrido un delito de naturaleza sexual y que, a estar por el informe psicológico, tenía una evidente limitación para enfrentar o mitigar los daños y perjuicios aparejados por el hecho penal sufrido, como así mismo para enfrentar el contacto con el sistema judicial por el riesgo cierto de una revictimización. Es decir, se trata de una víctima en condiciones de vulnerabilidad, estado que puede proceder de sus propias condiciones personales o de las circunstancias que rodearon el hecho ilícito. En tal caso, el estado debe adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar los derechos de las personas que sufrieron esta clase de afrenta. La decisión de no traer a debate a prestar declaración testimonial a dicha menor, resulta compensada por los otros elementos de prueba que la sentencia tuvo en miras para llegar a la conclusión de adoptar una resolución condenatoria. La Corte de Justicia de la Nación ha adoptado igual temperamento en la causa Gallo López, Javier s/causa nº 2222 de fecha 07 de Junio de 2011, diciendo que la restricción del derecho del imputado a interrogar a la víctima de un delito de abuso sexual en condiciones de vulnerabilidad, no es atentatorio del derecho de defensa en juicio, siempre que la restricción a ello lo sea en la medida estrictamente necesaria para preservar la salud psicofísica de la damnificada y que, por lo tanto, la incorporación por su lectura a debate de la declaración de la misma se presenta como justo. En el caso de autos, la decisión del Tribunal se basó precisamente en iguales circunstancias apuntadas en el fallo del máximo Tribunal de Justicia de la Nación. Como se sabe, la invalidez de los actos procesales debe, en todo caso, examinarse en función de la trascendencia que el pretenso vicio presentare respecto a la garantía de la defensa en juicio. La nulidad de los actos procesales –atento al principio de la instrumentalidad de las formas- requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual incompatible con un adecuado servicio de justicia. En función de ello, debo señalar enfáticamente, que mal puede agraviarse el recurrente de algo que consintió libremente, pues solamente a él le corresponde estimar si de que pruebas puede o no prescindir en debate. De manera que si aceptó que se incorpore por su lectura la declaración de la menor, no puede luego intentar hacer responsable al Tribunal. De otro costado, pretender que comparezca la menor al plenario, porque la madre dijo que se encontraba bien, omitiendo considerar que también refirió que continuaba bajo tratamiento psicológico, se presenta poco consistente y de ningún modo modifica las razones precisadas por el Tribunal en la resolución que dispuso su no comparendo. No se advierte, en ese sentido, violación alguna al derecho de defensa en juicio. Siendo ello así, el agravio debe ser rechazado. Dice el recurrente que el Tribunal de juicio fundó la sentencia de condena en esa única prueba que no pudo controlar ni controvertir, es decir, la declaración de la menor incorporada a debate por su lectura. Ello no es correcto, por cuanto el Tribunal no sólo valoró dicha declaración, por cierto la prueba más importante, sino también otros elementos de juicio como son los distintos informes aportados por profesionales psicólogos y psiquiatras que revisaron a la menor. En tal sentido, tenemos la pericia psicológica de fs. 55/56 de autos, donde se constata que la menor asumió una posible respuesta inhibida con sometimiento automático al Sr. Rodríguez, identificándose con el mismo y desapareciendo su propio deseo. También se indica que posee indicadores de daño psíquico y trastorno cognitivo – conductual, estimándose pertinente la pronta asistencia psicológica de la misma. También se hace referencia que presenta indicadores de síndrome de acomodación al abuso sexual infantil. Que posee información sobre sexualidad y vivencias sexuales no apropiadas para su edad. Que no se observan indicadores de contradicción en el relato ni aspectos fabulatorios. La pericia psiquiátrica de fs. 134/136 elaborado por la Dra. Hebe Elizabeth Murias, Médico Psiquiatra perteneciente al Cuerpo Interdisciplinario Forense, que estableció que puede comprender el significado del acto sexual, como un ejercicio de la sexualidad donde no están mediando sentimientos amorosos, espontáneos, sino impuestos por el otro, independiente que haya o no placer secundario. Pericia a cargo del Dr. José Luís Fernández, que indica en forma clara que no hay tendencia a la fabulación en la menor examinada. También se consideró por parte del Tribunal el Protocolo Provincial de Asistencia a la Víctima de Abuso Sexual Infantil de la menor (fs. 26/39) remitido por el Hospital Interzonal de Niños Eva Perón, en el que constata que presenta desgarro o disrupción completa himeneal, firmado por la Dra. Fabiana Sartor, toda esta prueba no fue cuestionada por la defensa, y por lo tanto tiene pleno valor probatorio. Por lo expuesto, este agravio no puede prosperar. En cuanto al agravio consistente en que no se encuentra debidamente acreditado el vínculo ni la edad de la menor víctima, sobre la base de que la partida de nacimiento que en copia se adjunta a la causa con una “Certificación” de un funcionario policial (fs. 97/98) por no reunir los requisitos exigidos por la ley de fondo y carecer de la debida legalización de autoridad competente, no puede prosperar por las consideraciones siguientes. En primer término, la defensa ha consentido expresamente la incorporación de la prueba documental que se cuestiona. A su vez el Tribunal de mérito señaló que tal certificación, autorizada por la ley adjetiva, resulta normal y habitual en las causas que tramitan donde no existen unidades judiciales. Del examen de la causa, se verifica que la defensa técnica en ningún momento cuestionó tales requisitos y naturalmente ello me lleva a pensar que la documentación aportada resulta suficiente para acreditar los extremos que le preocupan al quejoso. Es decir, consintió plenamente la regularidad de la documentación que acredita, no sólo la filiación, sino también la edad de la menor. Pero más allá de los aspectos formales de la misma, no se puede dejar de costado que el propio imputado, al prestar declaración en la audiencia de debate, se refirió en todo momento “a la nena” y ello es indicativo, sin lugar a dudas, que se estaba en presencia de una menor, pero más aún, en dicha declaración y para despejar toda duda, señaló en un párrafo “que la tirantez con B. era porque su madre la llevaba a los bailes y la nena tenía 12 años de edad”. Allí se refirió, no sólo a la edad, sino también a la filiación. En razón de lo expuesto, voto negativamente a la presente cuestión. A la Tercera Cuestión, el Dr. Guillamondegui dijo: En mérito de lo resuelto en la cuestión previamente analizada, el agravio relativo a la inobservancia o errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena, queda sin materia. Así voto. A la Tercera Cuestión, el Dr. Lilljedahl dijo: En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por el Señor Ministro preopinante. Por ello, adhiero a su voto, y me expido en igual sentido. A la Tercera Cuestión, el Dr. Bustamante dijo: Que la defensa técnica se agravia por cuanto sostiene que en la sentencia condenatoria, al fijar el monto de la pena, no ha tenido en cuenta el informe socio ambiental favorable de su pupilo, como que también ha valorado doblemente el daño causado, siendo que dicha valoración está prohibida cuando el daño ya está contenida en el monto de la pena a que se refiere la norma en abstracto. Que, como sabemos, el art. 40 del C.P. dispone que en las penas divisibles por razón del tiempo o cantidad, los Tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a las reglas del art. 41 del C.P. Es así que se debe tener en cuenta la naturaleza del hecho y de los medios empleados para ejecutarlas, como también la extensión del daño y del peligro causado. Las otras pautas son de carácter subjetivas y tienen que ver con la edad, la educación, las costumbres, la conducta precedente del sujeto, etc. Teniendo en cuenta estas pautas, considero que le asiste razón al quejoso en cuanto no se ha valorado adecuadamente su falta de antecedentes judiciales computables, conforme surge de los informes pertinentes que obran en la causa, como así mismo el buen informe socio ambiental (fs. 83/83 vta. de autos) que lo muestran como una persona con trabajo, con estudios primarios completos y sin problemas en su relación con los vecinos. También se advierte que no ha causado mayores daños físicos a la víctima, que no sean los propios del hecho en sí que se juzga. Tampoco se advierte daños hacia terceros, ni que haya generado otros peligros. Para elevar la pena por sobre el mínimo, considero pertinente el haberse aprovechado de la relación de confianza y la situación de familiaridad en que se encontraba con la víctima. También juegan en su contra la angustia y los demás efectos perjudiciales en su estado emocional al que se hacen referencia en los distintos informes. Por todo ello, entiendo debe hacerse lugar al agravio y rebajar, en consecuencia, la pena a doce años de prisión, con costas. Así voto. A la Cuarta Cuestión, el Dr. Luis Raúl Guillamondegui dijo: A mérito de lo resuelto al tratar las cuestiones precedentes y atento la votación que antecede, propicio que: 1) Se declare formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Víctor Pinto, en su carácter de asistente técnico del imputado Víctor Ernesto Rodríguez. 2) Se haga lugar parcialmente a la impugnación, vinculada con la incorporación del testimonio controvertido, sin costas. 3) Se anulen el Auto Interlocutorio de fecha 15/04/2011 -obrante a fs. 265/265 vta. de los autos principales- y los actos procesales que de él dependan, por violación al derecho de defensa (Arts. 18 y 75 Inc. 22 CN; art. 186 inc. 3º y 187 CPP). 4) Se reenvíen las presentes actuaciones al tribunal de origen para que, con otra integración, continúe con el trámite y, oportunamente, realice nuevo juicio (Art. 467 CPP). 5) Se ordene el inmediato cese de la prisión preventiva del imputado Víctor Ernesto Rodríguez previa caución juratoria, imponiéndosele el cumplimiento de las siguientes reglas: a) Fijar domicilio y no mudarlo sin aviso a la autoridad, b) Permanecer a disposición del Órgano Judicial y concurrir las veces que sea citado, c) Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, d) Abstenerse de tener cualquier tipo de contacto con la supuesta víctima, ni con su progenitora; y en relación a esta última, a excepción del estrictamente relativo al ejercicio de la patria potestad respecto del hijo que tienen en común, e) No ausentarse de la provincia sin autorización del Tribunal, f) Presentarse los días, en el horario y en el lugar que el tribunal determine. 6) Se tenga presente la reserva del caso federal. A la Cuarta Cuestión, el Dr. Enrique Ernesto Lilljedahl dijo: En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por el Señor Ministro preopinante. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Cuarta Cuestión, el Dr. Rodolfo Armando Bustamante dijo: Atento al modo en que fueron votadas las cuestiones anteriores, estimo que corresponde: I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Víctor Pinto, en su carácter de asistente técnico del imputado Víctor Ernesto Rodríguez. II) Hacer parcialmente lugar al recurso de casación interpuesto, sólo en lo relativo a la errónea motivación de la individualización de la pena impuesta a Víctor Ernesto Rodríguez. III) En consecuencia, y conforme las pautas prescriptas en los arts. 40 y 41 del C. Penal, estimo justo graduar la pena en doce años de prisión. IV) Con costas (arts. 536 y 537 C.P.P.). Por los resultados del acuerdo que antecede y por mayoría, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Víctor Pinto, en su carácter de asistente técnico del imputado Víctor Ernesto Rodríguez. 2) Hacer lugar parcialmente a la impugnación, vinculada con la incorporación del testimonio controvertido, sin costas (Arts. 536 y 537 del CPP). 3) Anular el Auto Interlocutorio de fecha 15/04/2011 -obrante a fs. 265/265 vta. de los autos principales-, y los actos procesales que de él dependan por violación al derecho de defensa (Arts. 18 y 75 Inc. 22 CN; Art. 186 inc. 3º y 187 CPP). 4) Reenviar las presentes actuaciones al tribunal de origen para que, con otra integración, continúe con el trámite y, oportunamente, realice nuevo juicio (Art. 467 CPP). 5) Ordenar el inmediato cese de la prisión preventiva del imputado Víctor Ernesto Rodríguez previa caución juratoria, imponiéndosele el cumplimiento de las siguientes reglas: a) Fijar domicilio y no mudarlo sin aviso a la autoridad, b) Permanecer a disposición del Órgano Judicial y concurrir las veces que sea citado, c) Abstenerse de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, d) Abstenerse de tener cualquier tipo de contacto con la supuesta víctima, ni con su progenitora; y en relación a esta última, a excepción del estrictamente relativo al ejercicio de la patria potestad respecto del hijo que tienen en común, e) No ausentarse de la provincia sin autorización del Tribunal, f) Presentarse los días, en el horario y en el lugar que el tribunal determine. 6) Téngase presente la reserva del caso federal. 7) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, remítase, a sus efectos.