SENTENCIA NÚMERO: VIENTISIETE En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los treinta y un días del mes de julio de dos mil quince, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva, reunida en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 26/15, caratulado: “RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Sr. Defensor Penal Oficial Nº 1, Dr. Nolasco Contreras en causa Expte. Nº 27/2015, caratulado: Soberón Cáceres, Matías Eduardo s.a. Abuso sexual simple continuado calificado por la situación de convivencia preexistente (hecho Nº 1), Abuso sexual con acceso carnal continuado por la situación de convivencia preexistente (hecho Nº 2) ambos en concurso real en calidad de autor - Catamarca - Capital”. I. Por Resolución Nº 05/2015, dictada el día 25/03/2015, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, en lo que aquí concierne, por unanimidad, resolvió: “…II) Declarar la nulidad de la declaración de la menor de fs. 24/25 y de todos lo actos consecutivos que de ellos dependan conforme art. 185 y concordantes del CPP. III) Bajen las presentes actuaciones a la Fiscalía de origen. IV) Protocolícese y hágase saber”. II. Contra esta resolución, el Sr. Defensor Penal Oficial de Primera Nominación, Dr. Nolasco Contreras, asistente técnico del imputado Matías Eduardo Soberón Cáceres, interpone el presente recurso. Dirige su embate cuestionando la errónea aplicación de la ley (art. 454 inc. 1º del CPP). Sostiene que la resolución atacada causa agravio al imputado, ya que anula la declaración de la menor de fs. 24/25 por no estar presente el titular de la defensoría oficial que por turno correspondía, no obstante ello no señala cuál es el perjuicio concreto a raíz de las circunstancias esgrimidas. Enfatiza en tal sentido, que no ha existido vulneración al derecho de defensa, a la defensa en juicio y mucho menos al debido proceso legal, argumentando, luego de analizar lo prescripto en los arts. 329, 307 y 308 CPP, que al asistir a ese acto un auxiliar letrado, en nombre y representación de la defensa oficial en turno, conforme lo determina la Acordada Nº 4259/2013, al tratar en el Capítulo IV los “Deberes y Atribuciones”; ese funcionario, no hizo más que cumplir con tales deberes, sin pretender sustituir a nadie. Concluye fundamentando que, la pretensión nulificatoria basada en los arts. 185 y 186 inc. 3º) CPP, sólo respondería al interés del formal cumplimiento de la ley. Agrega que la declaración de nulidad del proveído de fs. 37 y de la declaración de imputado de fs. 38/39 no es procedente en tanto la legitimación del Auxiliar Técnico Letrado resulta autorizada conforme al Capítulo IV de la Acordada 4259/13, concluyendo así, que el funcionario interviniente-auxiliar del titular-, no hizo más que cumplir con las atribuciones otorgadas y que, por ende, tales actos se cumplieron respetando el debido proceso y defensa en juicio. Finalmente se agravia por la falta de expresión del perjuicio que se pretendía evitar. Así, las nulidades declaradas por el tribunal a quo, al no patentizar los agravios ocasionados se traducen en un excesivo rigor formal en perjuicio del imputado y del interés superior del niño, razón por la que solicita se deje sin efecto la resolución atacada. III. A fojas 28/28 vta., el Sr. Procurador General opina que debería hacerse lugar al recurso intentado. IV. El planteo efectuado exige resolver las siguientes cuestiones: 1) ¿Es formalmente admisible el recurso? 2) En su caso, ¿es nula la resolución impugnada por haber incurrido en una errónea aplicación de la ley adjetiva? 3) ¿Qué resolución corresponde dictar? De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs. 29), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, el Dr. José Ricardo Cáceres, en segundo lugar, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva y, en tercer término, el Dr. Luis Raúl Cippitelli. A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo: El recurso de casación ha sido interpuesto en tiempo y forma, por parte legitimada y se dirige contra una resolución dictada en los autos principales, que es equiparable a sentencia definitiva en cuanto es capaz de generar en el imputado y en la víctima un gravamen irreparable de imposible o insuficiente reparación ulterior. En tales términos, mi respuesta a la primera cuestión planteada es afirmativa. Así voto. A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Estimo correcta la solución que da el señor Ministro preopinante, por las razones que desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido. A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: El señor Ministro Dr. Cáceres da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo: Luego de examinar los agravios que el recurrente trae a estudio, constato que los mismos coinciden con los esgrimidos en causa “Coronel, Gualberto Antonio”, cuestionamientos que han sido recientemente resueltos por esta Corte mediante S. Nº 24/15 y S. Nº 25/15. Doy por reproducido los argumentos allí expuestos y en consecuencia voto afirmativamente a la cuestión referida a la procedencia del recurso y la revocación de la nulidad dispuesta. Y es que, la resolución que se cuestiona, anuló la testimonial de una menor víctima de abuso sexual, de 11 años de edad, con base en la genérica invocación de vulneración del derecho de defensa del imputado y, argumentando únicamente, que no se ha cumplido con lo ordenado en la Acordada Nº 4132/10, Anexo I A. inc. 7º y en los Arts. 329, 207 y 308 CPP. Tal aseveracióndesatiende que: a) El cuestionado acto procesal, se llevó a cabo en presencia del Fiscal de instrucción interviniente; es decir, que el acto fue ordenado por un titular del Ministerio Público Fiscal, quien en su calidad de titular de la acción penal y representante de los intereses sociales (de la víctima y del imputado) estuvo presente en la realización del mismo, consintiendo los efectos de dicho acto y sin formular objeción alguna; concretamente, no se constata que el referido órgano acusador haya advertido ninguna afectación al derecho de defensa del imputado ni a los derechos de la víctima, como por ejemplo que la misma haya sido inducida a contestar preguntas en determinado sentido; lo que además, tampoco ha sido denunciado. b) Asimismo, se debe tener en cuenta que, al mencionado acto, también concurrieron la progenitora de la víctima, la Defensora General de Menores, Dra. Sandra López Gardel y el Auxiliar Letrado de la Defensoría Penal Nº 1, Dr. Daniel A. Carrizo, y la menor víctima de 11 años de edad, suscribiendo todos los nombrados el acta cuya declaración de nulidad ha motivado la interposición del presente recurso. De este modo, constato que la obligación de notificar a la defensa, de la realización del acto procesal cuya nulidad se declara, fue cumplimentada por la autoridad fiscal interviniente (fs. 22), lo que se comprueba con la concurrencia del Auxiliar Técnico de la Defensa Oficial Penal de Cuarta Nominación, en representación del imputado, junto a las demás partes, al acto de declaración de la menor. Ello evidencia, que dicho acto procesal se llevó a cabo con pleno contralor de las partes intervinientes, siendo que es ese el objetivo central de las notificaciones y comparecencias al mismo, por lo que mal puede invocarse afectación al derecho de defensa, máxime cuando se ha omitido especificar concretamente cuál es el perjuicio real y concreto sufrido por el imputado. En efecto, lo que sí ha quedado demostrado es que, la asistencia y representación de una defensa técnica estuvo asegurada para el imputado (arts. 117; 307 y 308 C.P.P.); circunstancia que se constata en el Acta obrante a fs. 24/25. Advierto así que, en modo alguno se han visto frustradas las posibilidades defensivas, puesto que la producción de esa prueba fue notificada, participó un auxiliar técnico coadyuvante del defensor oficial, oportunidad en la que tuvo el efectivo contralor de la producción de dicha prueba, como de intervenir en el interrogatorio a la menor por la vía prevista para ello, sobre todos los aspectos fácticos del caso que considerara de utilidad para el adecuado ejercicio de la defensa; máxime cuando es la propia defensa quién insiste, en esta instancia, en que lo más favorable para su defendido es la pronta realización del juicio, enfatizando en que no ha existido vulneración al derecho de defensa y que retrotraer el proceso a etapas ya superadas causaría a su asistido un perjuicio mayor, pues le impediría la obtención de un juicio rápido, vulnerando así garantías constitucionales. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde consignar también que los escasos fundamentos brindados en la resolución recurrida carecen de aptitud para producir el efecto pretendido, toda vez que el tribunal a quo ha omitido señalar la existencia de un perjuicio concreto, limitándose únicamente su argumentación en sostener que: “se ha conculcado el debido proceso legal y la defensa en juicio, afectando garantías constitucionales”, sin embargo, omite indicar concretamente cuáles habrían sido las defensas que el imputado no pudo oponer ni de que modo el vicio influyó en el ejercicio de sus derechos, por lo cual, en tales condiciones, la decisión nulificatoria solo respondería al interés del formal cumplimiento de la ley, sin una finalidad práctica, y, para poder pronunciarse en ese sentido, es necesaria la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues la declaración de nulidad no procede en el solo interés del formal cumplimiento de la ley (CSJN, Cfr. doctrina de Fallos: 295:961; 298:312; 311:2337; 318:1798, entre otros; T.S.J.Cba., Sala Penal, A.I. nº 73, 4/11/1985, “Leyría”; S. nº 31, 20/5/202; “Baigorria”; S. nº 48, 29/3/2007; S. nº 318, 9/12/2009, “Ritorni”, entre otros), resultando inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de una nulidad por la nulidad misma (Fallos 303:554). Al respecto, esta Corte también se ha expedido en numerosos precedentes (S. nº 13, 30/05/2011; S. nº 33, 02/07/2012) en donde dijo que, para la declaración de nulidad, no sólo es suficiente que esta sanción se encuentre conminada y que resguarde una garantía constitucional, sino que es necesario que con ella se beneficie aquél que lo pretende. Igualmente, ha dicho que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado en lo que respecta a las nulidades que le atañen en los términos del art. 186 inc. 3º del C.P.P., tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del principio del interés, en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando su declaración sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Ello, en razón de que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector, tenga idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquél interés. Esto es así, por cuanto la nulidad por vicios de forma carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal, exigiéndose para su procedencia, como presupuesto, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho (Fallos 323:929), lo que no se verifica en el sub examen. No obstante lo expuesto, que ya basta para dar acogida favorable al presente agravio, estimo oportuno en atención a los argumentos brindados por quien recurre y a los intereses que aquí se pretende poner en colisión, recordar lo sostenido por esta Corte en diversos precedentes, en donde se dijo que cuando está en juego el interés superior del niño, debe primar el derecho de ellos a no ser revictimizados con un nuevo interrogatorio. Dicha conclusión, tiene como fundamento que las consecuencias del abuso sexual de menores son de suma gravedad y producen daños físicos, psicológicos y sociales (Conf. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, 07/VI/2006, "in re": "Brancca, Carlos", voto de la Dra. Ledesma, Dr. Tragant adhiere según su voto, adhiere el Dr. Riggi, J. A., C.D. año 2006, documento 22.10077). Y es que, este Tribunal ya se ha expedido respecto a qué alcance corresponde otorgar al derecho del imputado a controlar de modo útil la prueba (art. 14 párrafo 3 inciso “e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 párrafo 2 inciso “f” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) frente a los derechos de una víctima en condición de vulnerabilidad, pues incumbe al Estado la carga de justificar la limitación que se deba verificar (S. nº 28, 05/10/2011). En este contexto, cabe reiterar que se encuentra en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva víctimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Se destacan, entre otras víctimas, las menores de edad y las que padecieron delitos sexuales. Condiciones ambas que se presentan en la víctima del caso bajo examen. De modo que, la decisión en ese sentido expresa compasión y respeto por la dignidad de las víctimas menores de edad y, de tal modo, satisface los principios fundamentales de justicia para víctimas de delitos adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas -resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985- (C.S.J.N., G. 1359. XLIII, Recurso de hecho, Voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco). Asimismo, estimo que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 34: “Los Estado Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales…), la garantía de la protección a la persona menor de edad de toda forma de abuso sexual exige investigar el delito de esa naturaleza del que haya sido víctima, con arreglo a un procedimiento judicial favorable a ella, y realizar el juicio para que, en su caso, el autor sea declarado culpable y condenado a sufrir la justa pena. En esa inteligencia, la recepción del testimonio de la menor -acto procesal que se llevó a cabo con todas las formalidades exigidas legalmente (arts. 117, 307 y 308 C.P.P.)- asegura que al perjuicio padecido por ella como consecuencia del delito, no se sume otro derivado de la tramitación del proceso o del sistema procesal -revictimización secundaria-. Aunque las razones expuestas bastan para hacer lugar al agravio interpuesto, también estimo pertinente recordar que otras razones de entidad similar concurren en el caso para rechazar la resolución impugnada, en lo que a este tópico se refiere, y son las obligaciones asumidas por el Estado argentino en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996. Entre otras acciones, el Estado argentino comprometió entonces su debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; incluir en su legislación interna las normas necesarias a esos fines y para erradicar esa violencia; establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, y los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces (art, 7º), teniendo especialmente en cuenta la mayor vulnerabilidad en que pueda encontrarse en razón de ser menor de edad -entre otros motivos- (art. 9º). En consecuencia, el análisis que antecede impone concluir que no corresponde la declaración de nulidad de la declaración de la menor víctima obrante a fs. 24/25, debiendo dicho acto procesal ser convalidado. El segundo agravio esgrimido por el recurrente, cuestiona la declaración de nulidad de la declaración de imputado obrante a fs. 38/39 y del proveído de fs. 37 (decreto de designación y constancia de aceptación de cargo) y de los demás actos consecutivos (art. 185 y ccdtes. CPP) dispuesta por el tribunal a quo. Argumenta que en razón de la Acordada Nº 4259/13, los funcionarios Letrados Auxiliares de las Defensorías Penales, quedan legitimados para asistir en nombre y representación del Defensor Oficial. Sostiene además, que allí se establecen las atribuciones permitidas como las prohibidas, siendo estas últimas de carácter taxativo (última parte del inc. c), enfatizando en que, el mencionado funcionario actuó dentro del límite de sus atribuciones conforme lo establecido en la citada Acordada, por lo cual, los actos llevados a cabo fueron realizados respetando el derecho de defensa y el debido proceso. En primer lugar, debo aclarar que si bien esta nulidad no ha sido expresamente declarada por el a quo, dicho efecto surge evidente de la extensión a todos los actos consecutivos que dependan de la declaración de nulidad de fs. 24/25. Sentado ello, y a fin de examinar la viabilidad del presente embate, corresponde analizar aquí, si efectivamente se han conculcado los derechos del imputado (debido proceso legal y defensa en juicio), conforme a los ya citados genéricos fundamentos brindados por el tribunal a quo en la resolución puesta en crisis. Y es que constato aquí idéntico yerro al señalado en los párrafos que anteceden. Concretamente, se pretende declarar una nulidad por la nulidad misma en el sólo beneficio de la ley, pues se ha omitido especificar cuál ha sido el perjuicio concreto para el imputado, en qué se ha visto vulnerado su derecho de defensa, de qué prueba se ha visto privado de aportar o de controlar, cuál ha sido la estrategia defensiva que lo ha perjudicado; así como, cuál es el interés o provecho que le acarrearía tal declaración. En el caso bajo examen, el imputado ha sido asistido en su declaración por un funcionario designado por el Poder Judicial como Auxiliar Letrado en nombre y representación del Defensor Oficial de Primera Nominación, quién fue designado por el imputado (fs. 37), que aceptó el cargo, siendo dicha aceptación notificada al acusado. Consecuentemente, el mencionado funcionario, en cumplimiento de las expresas instrucciones dadas por el Defensor Oficial, a quién coadyuva, asistió al imputado en su declaración, aconsejándolo se abstuviera de declarar, derecho que fue ejercido por Soberón Cáceres, no constatándose así, agravio alguno ni vulneración al derecho de defensa, el que, además, como se dijo, tampoco ha sido demostrado en la resolución atacada. Más allá de lo expuesto, y remitiéndome en un todo a lo desarrollado ut supra en relación a las condiciones que deben darse para que resulte procedente la declaración de nulidad de un acto procesal, cabe agregar aquí, el grave perjuicio que ocasionaría al imputado retrotraer el proceso a instancias ya superadas, cuando tales condiciones no han sido dadas. Y es que, como se dijo, para que prospere la declaración de nulidades formales, se requiere la existencia de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos: 295:961; 298:312; 306:149; 310:1880; 311:1413; 323:929; entre otros). En consecuencia, la falta de argumentación por parte del a quo respecto a la demostración del vicio concreto y del perjuicio ocasionado al imputado, es lo que impone que este agravio sea acogido favorablemente. En razón de lo expuesto, y remitiéndome a los argumentos brindados en los precedentes S. Nº 25/15 y S. Nº 26/15, voto afirmativamente a la presente cuestión, debiéndose dejar sin efecto la resolución atacada. A la segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Estimo correcta la solución que da el Señor Ministro preopinante, por las razones que élla desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido. A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: El señor Ministro Dr. Cáceres da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo: A mérito de lo resuelto al tratar las cuestiones precedentes y atento la votación que antecede, corresponde: I) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/5, por el Sr. Defensor Penal Oficial de Primera Nominación, Dr. Nolasco Contreras, asistente técnico del imputado Matías Eduardo Soberón Cáceres. II) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución atacada (arts. 142 y 185 CPP). III) Sin costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.). A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por el señor Ministro preopinante. Por ello, adhiero a su voto, y me expido en igual sentido. A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: Atento al modo en que fueron votadas las cuestiones anteriores, estimo que corresponde dictar la resolución propuesta por los Sres. jueces preopinantes. Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto a fs. 1/5, por el Sr. Defensor Penal Oficial de Primera Nominación, Dr. Nolasco Contreras, asistente técnico del imputado Matías Eduardo Soberón Cáceres. 2º) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y en consecuencia, declarar la nulidad resolución atacada (arts. 142 y 185 CPP). 3º) Sin costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.). 4º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos. FIRMADO: Dres. José Ricardo Cáceres-Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría Penal a mi cargo. Doy fe.