SENTENCIA NÚMERO: CUARENTA Y OCHO En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los treinta días del mes de octubre de dos mil quince, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva, se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos Expte. Corte Nº 52/15, caratulado: “Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Orlando del Señor Barrientos, defensor del imputado Yapura, Sebastián Alexander, en contra de la sentencia Nº 24/15 dictada en “Expte. Letra H-R-Y”, Nº 31/15 -1-Herrera, Eric Nahuel; 2- Ramírez, Walter Exequiel; 3- Yapura, Sebastián Alexander - p.ss.as. 1- Robo doblemente calificado (hecho nominado primero) y robo triplemente calificado, en calidad de autor en concurso real con tenencia ilegal de arma de uso civil (hecho nominado segundo), etc”, I. Por Sentencia Nº 24/15, de fecha 05/12/14, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, en lo que aquí concierne, resolvió: “…II) Declarar culpable a Sebastián Alejandro Yapura, de condiciones personales ya mencionadas en la causa, como coautor penalmente responsable de los delitos de Robo doblemente calificado (hecho nominado primero), previsto y penado por los arts. 166 inc. 2º último párrafo del C. Penal; 167 inc. 2º y 45 del C. Penal) y robo doblemente calificado (hecho nominado segundo), previsto y penado por los arts. 166 inc. 2do, 1er supuesto ; 167 inc. 2do y 45 del C. Penal, en concurso real (art. 55 del C. Penal), condenándolo en consecuencia a la pena de nueve (09) años de prisión de cumplimiento efectivo con más accesorias de ley (arts. 12, 40 y 41 del C. Penal), debiendo continuar alojado en el Servicio Penitenciario Provincial. Con costas (…)”. II. Contra esa resolución, el Dr. Orlando del Señor Barrientos, asistente técnico del imputado Yapura, interpone el presente recurso. Considera que no se analizó correctamente la declaración brindada en debate por uno de los testigos, y que el fiscal introdujo la declaración prestada por éste durante la investigación penal preparatoria. Señala contradicciones entre ambas y entre lo declarado por la víctima del hecho. Sostiene que hay muchas dudas respecto de la existencia del hecho y además se declaró la reincidencia de su defendido. III. El planteo efectuado exige resolver las siguientes cuestiones: 1º) ¿Es formalmente admisible el recurso? 2º) En su caso, ¿la resolución impugnada es nula por haber inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas? 3º) ¿Qué resolución corresponde dictar? De acuerdo con el resultado de la votación efectuada (fs. 11), nos pronunciaremos en el siguiente orden: en primer lugar, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva, en segundo lugar, el Dr. Luis Raúl Cippitelli y, en tercer término, el Dr. José Ricardo Cáceres. A la Primera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Como punto de partida, corresponde decir que, la simple lectura del recurso en contra la Sentencia Nº 24/15 denota una manifiesta insuficiencia técnica. Constato que el recurrente reedita idénticos yerros a los puestos de resalto por esta Corte, en distintas presentaciones efectuadas con anterioridad por el Dr. Orlando del Señor Barrientos, oportunidad en la que se le hizo saber respecto del ineludible cumplimiento de los requisitos exigidos por los arts. 454 y 460 CPP., habiéndosele incluso aplicado sanciones (S. Nº 12/15 “Chaile”; A.I. Nº 34/10, “Espeche”, entre otros) por tales motivos y, no obstante ello, continúa interponiendo recursos de casación caracterizados por la deficiente o casi nula fundamentación, con una pésima estructura lógica, obstaculizando la compresión de los agravios que intenta esgrimir. El escrito interpuesto presenta groseras falencias en cuanto a su estructura (arts. 454 y 460 CPP). El recurrente no se hace cargo de especificar concretamente cuál o cuáles son los motivos de casación exigidos por la ley adjetiva (art 454 del CPP) limitándose a invocar: “La desviación formal - Disposiciones legales violadas (arts. 201, 202 y ccdtes CPP), y a decir que ha existido una mala apreciación del plexo probatorio conforme las reglas de la sana crítica racional. Pero lo que resulta particularmente grave es que, además de las detectadas falencias en la argumentación, introduce planteos que corresponden y habían sido propuestos en defensa de otro condenado -Mario Vera- y que fue resuelto por esta Corte mediante sentencia Nº 31/15, que nada tienen que ver con el fallo que pretende cuestionar. Erróneamente sostuvo en el recurso que la reincidencia no puede ser utilizada para agravar la pena impuesta al imputado, siendo que el fallo cuestionado no ha declarado reincidente a Yapura. Constato también errores de redacción, siendo la misma entremezclada e imprecisa, con tramos incomprensibles, desordenados, con falta de ilación en los conceptos que pretende desarrollar, sin un tratamiento claro y coherente de las distintas cuestiones que intenta introducir, lo que denota graves falencias en la fundamentación; tampoco distingue cuál de los dos hechos está cuestionando (Yapura fue condenado por Robo doblemente calificado (hecho nominado primero), previsto y penado por los arts. 166 inc. 2º último párrafo del C Penal y 167 inc.2º y 45 del C Penal) y robo doblemente calificado (hecho nominado segundo), previsto y penado por los arts. 166 inc 2do, 1er supuesto; 167 inc 2do y 45 del C Penal, en concurso real (art 55 del C. Penal)), limitándose a describir conceptos y definiciones de “arma”, sin una conclusión concreta de lo que pretende, del hecho al que se refiere (ya que ambos hechos fueron cometidos con arma), del motivo que invoca o de la calificación legal que pretende. Así, opino que la reiterada falta de atención, prudencia y consideración por parte del letrado, exceden la tolerancia de este Tribunal y autoriza, en tanto resultaría excesiva la acumulación de sanciones pecuniarias, que en este caso también -conforme se resolvió al dictar Sentencia Nº 44/15 y 45/15- corresponde se remita comunicación al Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados para que corrija la falta (art 126 y concordantes del CPP). A pesar de lo expuesto en relación a la manifiesta deficiencia técnica detectada en la interposición del presente recurso, tengo en cuenta que el mismo fue presentado por escrito, en tiempo oportuno, por parte legitimada y se dirige contra la sentencia condenatoria que pone fin al proceso y que, por ello es definitiva. En tal sentido, considero, a fin de resguardar el derecho de defensa del imputado (CSJN, Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91 y 311:2502, entre otros) y de garantizar la doble instancia (arts. 18 y 75 inc. 22 CN), que el recurso de casación interpuesto debe declarase admisible. Así lo ha entendido la CSJN al sostener que: “…la defectuosa fundamentación de las apelaciones federales, …no puede gravitar en desmedro de los condenados que se hallan privados de su libertad, pues no sería más que el resultado de un defecto de la asistencia profesional mínima que el Estado debe proveer para que el juicio penal y sus trámites posteriores se desarrollen en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación (doctrina de la causa M. 563. XXI, “Martínez, José Agustín”, de fecha 8 de octubre de 1987). En razón de lo expuesto voto afirmativamente a esta cuestión. A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Ministra Dra. Sesto de Leiva por las razones que élla desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido. A la Primera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo: La señora Ministra preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Segunda Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: El tribunal consideró acreditados los hechos que a continuación se transcriben: Hecho nominado primero: “Que el día 28 de mayo de 2014, en un horario que podría ubicarse alrededor de las 21:25 de la noche aproximadamente, en circunstancias en que Elvio Argentino Segovia y Alexander Raúl Mamaní Alaniz caminaban a la altura de la plaza del aviador, ubicada en calle Maipú norte de esta ciudad capital, fueron interceptados con evidentes fines furtivos por los encartados Eric Nahuel Herrera -munido de un arma de fuego tipo revolver-, junto a Walter Ezequiel Ramírez y de Sebastián Alexander Yapura, para inmediatamente Herrera a proceder a exhibir amenazante el arma de fuego al tiempo que exigía todas las pertenencias a Segovia y a Mamaní Alaniz, para luego sus dos consortes Ramírez y Yapura se apoderaban ilegítimamente de un bolso de color negro, con 2 bolsillos en sus laterales marca “Alfil jeans”, en cuyo interior había un disco rígido extraíble marca SONY de 500 Gb, gris metalizado, un MODEM portátil de la empresa Personal; un teléfono marca LG modelo A 133 con tapa de color negro y línea de empresa Claro; una billetera símil cuero de color marrón con un escudo del club Barcelona que tenía en su interior DNI y carnet de conducir, propiedad de Segovia, para luego apoderarse ilegítimamente de la suma de 40 pesos, un buzo de color negro con capucha, marca Di Porto, mientras que desapoderando ilegítimamente a Mamani de un teléfono celular marca Samsung modelo Galaxy Fine, de color blanco de la empresa Claro; un auricular de color rojo marca SONY y la suma de 475 pesos para posteriormente proceder a darse a la fuga con dichos elementos”. Hecho nominado segundo: “Que el día 29 de mayo de 2014, en un horario que podría ubicarse alrededor de las 09:20 de la mañana aproximadamente, los encartados Eric Nahuel Herrera, empuñando un revolver calibre 22 sin marcas visibles, junto con Walter Ezequiel Ramírez que empuñaba una cuchilla de cocina de 20 cm de largo en compañía de Sebastián Alexander Yapura y el menor Federico Agustín Ramos -de 16 años de edad- se hicieron presente con evidentes fines furtivos en el local comercial denominado “Ciber Zone”, ubicado en la calle Piedra Blanca Nº 44, al frente de la plaza de Choya de esta ciudad capital, lugar donde ingresaron primero Herrera y Ramírez, y proceden a amenazar a la encargada del lugar, de apellido Ortega, al tiempo que le apuntaban con el arma en la panza y luego en la cabeza, para luego amenazarla Ramírez con el cuchillo en la mano, para luego ingresar al local Yapura y Ramos, quienes proceden a apoderarse ilegalmente de una Play Station III, una Play Station II, dos juegos de Play Station III, cuatro Joystick de Play Station, un celular Nokia y la suma de pesos trescientos ($300), momento en que Ortega intenta resistirse, por lo que forcejea con Ramírez para inmediatamente acercarse Herrera y procede a golpear con el arma en la frente a Ortega, produciéndole la lesión de la que da cuenta el examen técnico médico obrante en autos, que le significó 15 días de curación y 3 días de incapacidad, para posteriormente proceder los cuatro encartados a darse a la fuga con dichos elementos en su poder”. Por lo expuesto al tratar la primera cuestión, debo aclarar que, aunque la defensa ha omitido señalar concretamente cuáles son los motivos de casación, que agravian a su asistido (arts. 454 y 460 CPP); no obstante ello, el escrito evidencia que sus cuestionamientos se enmarcan en el motivo formal de casación previsto en el inciso 2º del art. 454 CPP; esto es, inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas. Razón por la cual, desde esa óptica analizaré los agravios traídos a estudio, siempre teniendo en cuenta el criterio sentado por esta Corte, siguiendo la doctrina fijada por el Máximo Tribunal de la República a partir del fallo “Casal” (CSJN 20-09-05), en donde se dijo que: “por imperativo de lo dispuesto en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, el tribunal de casación se encuentra facultado para efectuar un examen ex novo de la causa, puesto que, el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo, aún en el ámbito de los hechos y de las pruebas producidas, con el único límite de no sacrificar la inmediación; es decir, aquello que exclusivamente ha ingresado en la percepción del tribunal” (S. nº 23, 31/05/2012; S. nº 7, 04/04/11;S. nº 13, 26/06/09; S. nº 9, 23/04/09; S. nº 3, 03/03/09; S. nº 1, 06/02/09; S. nº 2, 06/02/09; S. nº 22, 11/11/08, S. nº 8, 30/04/08, entre muchos otros). a. Sentado lo anterior, ingresaré al tratamiento de la primera crítica esgrimida por el recurrente. Constato que ésta resulta contradictoria con lo alegado por la defensa en debate. Digo ello, porque centra su cuestionamiento del mencionado como hecho primero, cuando en el debate puntualmente refirió que su asistido reconoció haber participado en el mencionado acontecimiento (fs 461 vta/462 vta), limitando el desarrollo de su estrategia argumentativa a circunstancias relacionadas con el hecho nominado segundo. Concretamente, discute aquí, que se haya aplicado la agravante del uso de arma cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditado (art. 166 inc. 2º, último párrafo, CP). Considero importante reiterar, en esta instancia revisora, la denominada teoría de los actos propios, en cuanto ésta plasma la máxima venire contra factum propium non valet, fórmula que conforme a su recepción en la fórmula acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consiste en que "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz" (Augusto Morello y Rubén S. Stiglitz, "La doctrina del acto propio", L.L., 1984-A, p. 871/872). No obstante lo expuesto, debo decir que, si bien en el caso no se incautó el arma de fuego, ello no impide que se condene al imputado como autor del delito de robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse, pues tal circunstancia es precisamente una de las hipótesis abarcada por la figura típica seleccionada (Ley 25.882). Asimismo, pongo de resalto que la utilización del arma en el desapoderamiento puede acreditarse por cualquier medio de prueba, máxime cuando los testimonios de las víctimas resultan terminantes en el sentido de describir la existencia de un arma en el desapoderamiento, como así, detallar y exponer que dicha arma le fue colocada en el pecho a una de las víctimas. Cabe destacar además, que la redacción de la norma analizada (Ley 25.882) ha deslindado los supuestos en que el robo se agrava en razón de verse facilitada su perpetración por la intimidación que provoca en la víctima el empleo de un arma de fuego no apta o de -incluso- un objeto con apariencia de serlo, de aquellos otros en los que, la razón de la agravante, radica en el mayor peligro al que se vería expuesta la víctima al ser intimidada con un arma apta para producir disparos. Es decir, que a diferencia del robo con armas y del robo con arma de fuego -donde la razón de la agravante obedece tanto al mayor peligro corrido por el sujeto pasivo como a la mayor intimidación que sufre-, cuando el autor emplea un arma no apta para el disparo -descargada o con algún defecto de mecanismo- existe una mayor intimidación que en el robo simple, pero ningún peligro para la vida o la integridad física de la persona; por ello, aquí la pena es menor que la del robo con armas. En el presente, el tribunal a quo consideró comprobado que Sebastián Yapura, Eric Herrera y Ramírez, se apoderaron ilegítimamente de elementos totalmente ajenos ejerciendo intimidación mediante la utilización de un arma de fuego, aclarando que la misma no pudo ser hallada por la instrucción. En consecuencia, con acierto concluyó que la conducta de los mencionados imputados deben necesariamente quedar atrapada bajo las previsiones del art 166 inc. 2º último párrafo del CP, esto es, robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada. Por lo expuesto, el invocado cuestionamiento no puede tener acogida favorable. b. Desde otro ángulo, refiriéndose ahora al hecho nominado segundo -lo cual, también se infiere de los argumentos que brinda- el recurrente sostiene que el tribunal no analizó correctamente lo manifestado por el testigo Gustavo Ariel Luján, argumentando que éste puso de manifiesto que sólo entraron dos personas, que éstas fueron las que amedrentaron a la víctima y las que portaban las armas. Sostiene que el referido testigo se contradice con lo manifestado por la víctima, en cuanto aquél dijo que uno de los imputados tenía en su mano una cuchilla de gran tamaño, con mango de madera, tipo carnicero, mientras que esta última dijo que el arma blanca utilizada era un cuchillo tipo tramontina. Le causa agravio que el tribunal no haya considerado tal diferenciación. Esta visión parcial que de las pruebas realiza la defensa, se desmorona ante el análisis integral que, de las distintas probanzas debidamente incorporadas al plenario, ha efectuado el tribunal de juicio. En tal sentido, consideró lo manifestado por la víctima -Johana Natalia Ortega-, quien puntualmente describió a cada uno de los sujetos que violentamente la asaltaron, sus características físicas, la ropa que vestían aquél día y las armas que portaban, aclarando que fueron cuatro las personas que ingresaron al Ciber, coincidiendo esto último con lo manifestado por Gustavo Ariel Luján en la declaración brindada en la etapa instructoria e incorporada en oportunidad de su deposición como testigo, conforme fue solicitado en atención a los olvidos que evidenciaba. En aquella oportunidad había dicho que primero ingresaron dos sujetos y luego ingresaron dos más; y esta versión fue ratificada en el debate por el testigo que recordó que así fue como ocurrió. En igual dirección declaró Rita Marta Carrizo, quién aseguró haber visto a tres sujetos salir corriendo del local, manifestando que no sabe si eran tres o cuatro. Así, el análisis que antecede descarta la postura de la defensa quien inconsistentemente enfatiza en que sólo fueron dos personas las que ingresaron al local comercial, pretendiendo de este modo cuestionar la existencia del agravante “banda”. Asimismo, constato que tampoco pueden tener acogida favorable en esta instancia, las supuestas contradicciones que señala el recurrente relativas a sembrar dudas de si la cuchilla era o no Tramontina, cuando es conocido por todos que Tramontina es una conocida marca de cubiertos, más no un modelo especial de cuchillo. En lo pertinente debo decir que ha quedado fehacientemente comprobado que los imputados Herrera, Yapura y Ramírez fueron aprehendidos en proximidades del lugar del hecho, acreditándose que los acusados cometieron el delito esgrimiendo un arma de fuego y un cuchillo de 20 cm de largo, con mango de madera. Que tales armas, coinciden plenamente con las descriptas por la víctima, siendo que, además, fueron secuestradas en inmediaciones del lugar en donde fueron aprehendidos los imputados, quienes las arrojaron momentos previos a ser detenidos, con el fin de eludir la acción de la justicia. Es decir, que los acusados mientras eran perseguidos por personal policial, se despojaron tanto de las armas como de las cosas robadas del “Ciber Zone”. Tal circunstancia, se ha acreditado en las constancias obrantes en el Acta de Procedimiento (fs. 60/60 vta), de donde puntualmente surge que el arma blanca arrojada por los imputados mientras eran perseguidos por personal policial, consistió en una cuchilla de cocina, de unos 20 cm aproximadamente de largo, con mango de madera. Descripción que se ve reflejada en las placas fotográficas obrante a fs 394 -elementos probatorios debidamente incorporados al debate-, despejando de este modo, la duda introducida por la defensa, en relación a las características que revestía el arma blanca utilizada por los acusados para perpetrar el robo. En efecto, constato que el recurrente se limita a exponer su visión sobre los elementos incorporados al proceso, omitiendo ponderar aquéllos sobre los que el tribunal a quo funda la coautoría y responsabilidad penal atribuida a su asistido. Y es que, los vicios denunciados, en modo alguno, exhiben idoneidad para conmover la conclusión adoptada por el sentenciante, pues no logran enervar, en lo más mínimo, la convicción relativa a la participación cierta del imputado Sebastián Alexander Yapura en los hechos (nominados primero y segundo) que se le endilgan. Por ello, mi respuesta a la segunda cuestión planteada es negativa. Así voto. A la segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: Estimo correcta la solución que da la Dra. Sesto de Leiva, por las razones que élla desarrolla. Por consiguiente, adhiero a su voto y doy el mío en idéntico sentido. A la Segunda Cuestión, el Dr. Cáceres dijo: La señora Ministra preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Tercera Cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: A mérito de lo resuelto al tratar las cuestiones precedentes y atento la votación que antecede, corresponde: I) Declarar formalmente admisible, con los límites señalados; es decir al sólo efecto de garantizar la doble instancia y el derecho de defensa del acusado (arts. 18 y 75 inc. 22 CN), el recurso de casación interpuesto por el Dr. Orlando del Señor Barrientos, asistente técnico del imputado Sebastián Alexander Yapura. II) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto y confirmar la resolución impugnada III) Comunicar al Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados, las consideraciones efectuadas a fin de que tome razón de la defectuosa presentación, a sus efectos. IV) Con costas (arts 536 y 537 del CPP). V) Téngase presente la reserva del caso federal. Así voto. A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: En tanto se compadece con las postulaciones precedentes, estoy de acuerdo con la solución propuesta por la Señora Ministra preopinante. Por ello, adhiero a su voto, y me expido en igual sentido. A la Tercera Cuestión, el Dr. Cáceres dijo: Atento al modo en que fueron votadas las cuestiones anteriores, estimo que corresponde dictar la resolución propuesta por los Sres. jueces preopinantes. Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) Declarar formalmente admisible, con los límites señalados; es decir al sólo efecto de garantizar la doble instancia y el derecho de defensa del acusado (arts. 18 y 75 inc. 22 CN), el recurso de casación interpuesto por el Dr. Orlando del Señor Barrientos, asistente técnico del imputado Sebastián Alexander Yapura. 2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto y confirmar la resolución impugnada. 3º) Comunicar al Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados, las consideraciones efectuadas a fin de que tome razón del incumplimiento del defensor Barrientos, de las obligaciones procesales y profesionales (art126 y concordantes del CPP). 4º) Con costas (arts 536 y 537 del CPP). 5º) Téngase presente la reserva efectuada del caso federal. 6º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos. FIRMADO: Dres. José Ricardo Cáceres -Presidente-, Luis Raúl Cippitelli y Amelia del Valle Sesto de Leiva. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría Penal a mi cargo. Doy fe.