SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: sesenta y tres.- San Fernando del Valle de Catamarca, 21 de abril de 2010.- Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 013/2010: "FARRONI, Daniel Oscar c/ CONCEJO DELIBERANTE DE LA CIUDAD DE ANDALGALÁ - s/ Acción Autónoma de Inconstitucionalidad", y CONSIDERANDO: 1-Que a fs.23/28vta. comparece el Dr. Daniel Oscar Farroni invocando el carácter de Fiscal Municipal de la Ciudad de Andalgalá, y en representación del Municipio, articulando acción de inconstitucionalidad en contra de la Ordenanza Nº002/10, sancionada el 11/Marzo/2010 por el Concejo Deliberante del dicha Municipalidad, por considerarla contraria a los Arts.241 y 41 de la Constitución Nacional; Arts. 66, 67 y 244 a 260 de la Constitución Provincial; Art.7 del Código de Minería y su modificatoria Ley Nº24585 Arts.1 y 5; la Ley Nº25675 y por contradecir la Carta Orgánica Municipal vulnerando el Art.10 y el Capítulo XIV (Arts.143 a 147) e interpretar erróneamente el Art.292 de dicho ordenamiento. Explicita que la Ordenanza cuestionada establece en su Art.1º “Ordénese al Departamento Ejecutivo Municipal, para que proceda a la ejecución de un Referéndum Facultativo, bajo el carácter de vinculante, para el día 25 de Mayo del presente año, a los efectos de que los ciudadanos andalgalenses mayores de 18 años puedan expresarse por Si o por No, a la ejecución y/o explotación de mega emprendimientos mineros metalíferos –denominados a “cielo abierto”-, en todo el ámbito territorial del Municipio de Andalgalá”. Funda la acción de inconstitucionalidad deducida. A continuación solicita medida cautelar tendiente a suspender la aplicación de la Ordenanza atacada, por ser materia exclusiva y no delegada del Estado Provincial; la que de acuerdo al Art.166 de la C.O. se considerará aprobada de no ser vetada transcurrido el plazo de 10 días hábiles de haberla recibido. Justifica los extremos de la tutela requerida, argumenta que la verosimilitud del derecho reside en la posibilidad de que en el proceso principal se declarare la certeza de ese derecho fundada en las normas citadas. Respecto al fomus bonis iuris resalta que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, cita jurisprudencia. Agrega que el peligro en la demora se configura por el hecho de la proximidad de la fecha ordenada para que el Ejecutivo Municipal proceda a la ejecución de un referéndum facultativo, bajo el carácter de vinculante. Además, el riesgo manifiesto de que se torne ilusoria la ejecución del fallo, se ponderen los intereses en conflicto, debiendo preservarse la actualidad de los derechos ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la lesión, tendiendo a la tutela judicial efectiva. Cita doctrina y jurisprudencia. Funda el derecho, justifica la competencia de este Tribunal para entender en la causa. Solicita en definitiva se haga lugar a lo peticionado. 2-Que otorgada participación procesal, por proveído de fs.29 se ordena vista al Ministerio Público que dictamina a fs.30/30vta. A fs. 31 se integra el Tribunal. Dictándose fs.32 proveído que ordena autos para resolver, quedando la causa en estado de emitir pronunciamiento en orden a la admisibilidad formal de la acción instaurada y medida cautelar solicitada.- 3- Que conforme a las consideraciones que se expondrán ut retro, esta Corte de Justicia debe declarar su jurisdicción y competencia para entender en la acción de inconstitucionalidad interpuesta.- En efecto, para así decidir, se considera que esta acción en el orden nacional ha sido introducida jurisprudencialmente ante la falta de consagración legislativa, bajo el nomen iuris de acción de inconstitucionalidad directa, autónoma o acción declarativa de inconstitucionalidad, llegando la CSJN a efectuar declaraciones abstractas de inconstitucionalidad, mientras que en la mayoría de las provincias ha sido incorporada positivamente. Cuyo alcance, establecido por vía doctrinaria, se encuentra circunscripto a la determinación -o no- de la existencia de un agravio a un derecho reconocido por la Constitución. Que dentro de tales parámetros, la pretensión incoada tiende a desentrañar el conflicto suscitado entre una Ordenanza Municipal -entendida como especie de ley local tanto en sentido formal como material-, reputada como violatoria del orden constitucional vigente. Demanda que -como en la mayoría de las legislaciones provinciales-, cae bajo la competencia de esta Corte de Justicia en orden a lo preceptuado por el Art.203, inc.2, y Art.259 de la Constitución Provincial. Que al respecto se impone la siguiente aclaración, la mayoría de las doctrinas normalmente por omisión, al nombrar las provincias que tienen instaurada esta acción positivamente excluye a Catamarca. Sin perjuicio de ello la posición minoritaria, entre los que se encuentran Morello (“CPCC de la Pvcia. de Bs As y la Nación”, TVII-B, p.440) y Pedro J. Frías (“Derecho Publico Provincial”, p.266), comparten el criterio de que en nuestra sistematización legislativa existe la acción de inconstitucionalidad, sin mayores consideraciones y mediante una dificultosa interpretación del Art.203, Inc.2º, de la CP.- Norma constitucional que resulta una reproducción casi textual de las existentes en casi todas las provincias y que abre una vía impugnativa de excepción, en la medida que constituye un mandato general, abstracto e impersonal dirigido a la comunidad. De ahí que debe colegirse que aparte del control difuso de constitucionalidad atribuido a los tribunales inferiores, existe un control directo de constitucionalidad con competencia originaria en cabeza de la Corte de Justicia. 4a- Que aceptada la viabilidad de la acción autónoma o directa de inconstitucionalidad y no existiendo legislación adjetiva o de formas sobre la misma, deben seguirse los precedentes del derecho público provincial comparado a los fines de la determinación de la legitimación ad causam, exigiendo al respecto en el demandante por lo menos un simple interés, dentro de la categorización establecida en Derecho Administrativo. Por ende, el demandante como Fiscal Municipal reviste sin lugar a dudas un interés legítimo para accionar en tanto la pretensión se dirige contra una ordenanza municipal. 4b- Que, además, como en todo proceso debe existir un contradictor. En la legislación comparada, la acción se dirige, ya sea, contra el Jefe de Gobierno en la Ciudad Autónoma de Bs. As., o contra el Asesor General de Gobierno en la provincia de Bs. As., y en otros ordenamientos contra el Fiscal de Estado, criterio que debe adecuarse al caso concreto de conformidad a nuestra organización institucional. En consecuencia, y teniendo presente que la normativa impugnada por el Fiscal Municipal ha sido promulgada tácitamente y sin emitir objeción de veto por parte del Intendente Municipal, debe precisarse que la calidad de legitimado pasivo la revisten el Titular del Departamento Ejecutivo Municipal, a quien conjuntamente con el Concejo Deliberante, debe correrse traslado de la demanda de inconstitucionalidad. 4c- Que respecto al procedimiento que debe imprimirse al litigio, ante la ausencia de norma y en cumplimiento de la manda constitucional de que los jueces deben arbitrar las normas necesarias a fin de poner en movimiento el procedimiento que garantice los derechos de los habitantes de la provincia (Art.390 de la CP), corresponde se apliquen las normas de un proceso de conocimiento de los ya existentes en nuestro ordenamiento procesal, en el caso, las previsiones contenidas en el Código Contencioso Administrativo, concretamente la preceptiva de la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción, a los fines de garantizar el debido proceso, la igualdad de las partes y el derecho de defensa en juicio. 5- Que, respecto a la medida cautelar peticionada tendiente a suspender la aplicación de la Ordenanza Municipal atacada, deben considerase satisfechos los extremos legales exigidos en orden a los siguientes fundamentos. 5a- Que tratándose el supuesto de autos de una demanda de inconstitucionalidad, en principio, la admisión de medidas cautelares debe juzgarse con criterio sumamente restrictivo, porque las normas pasibles de ser atacadas por la vía intentada, gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad, como lo sostiene la doctrina legal de esta Corte de Justicia, por lo que su admisión se encuentra condicionada a una ajustada evaluación de verosimilitud del derecho. “La apreciación de la procedencia de una medida cautelar -en el caso, suspensión de la vigencia de una Ordenanza Municipal-, en el marco de una acción de inconstitucionalidad, no implica prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo, pero supone un riguroso análisis de los elementos fácticos de la litis. Ello, a mérito de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de que gozan los actos emanados de los poderes públicos” (LL 1999-C-765; LLNOA 2000-58). Que resulta insoslayable precisar que este Tribunal no comparte lo dictaminado por el Ministerio Público, por cuanto la resolución acerca de la tutela cautelar no puede confundirse con la sentencia de fondo, en tanto, implica una valoración prematura mediante la cual no puede emitirse opinión sobre la cuestión sustancial en debate. La medida precautoria tiende a la suspensión temporaria de la Ordenanza que nada tiene que ver con la supuesta inconstitucionalidad de la misma, y en esta tarea el juzgador debe restringirse a realizar “…un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso…” (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T.VIII, p.32). Por cuanto, “…las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante…” (Couture, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p.326). 5b- Que dentro de tal hermenéutica, la legislación adjetiva contempla la posibilidad que durante el lapso que transcurre entre la iniciación de un proceso y la decisión final surjan circunstancias que imposibiliten el cumplimiento de la sentencia definitiva. Y, precisamente para evitar este riesgo establece diversas medidas a tramitarse dentro del denominado proceso cautelar, tendiente a asegurar la eficacia práctica del pronunciamiento que debe recaer en el juicio de que se trata. Cuyo fundamento reside en mantener la igualdad de las partes y evitar que se torne ilusoria la sentencia que ponga fin al litigio, evitando de tal modo que el o los derechos cuyo reconocimiento se persigue pierdan eficacia, de allí los distintos caracteres de que se encuentran investidas las medidas cautelares, actos que se dictan antes o durante el proceso (Art.195 del CPCC) tendientes a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento de su cometido, cuando se da la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar conforme la medida solicitada. Que en razón de ello se prescinde del contradictorio previo, decretándose inaudita parte para garantizar la efectividad del derecho, cuando el interesado satisface los requisitos procesales exigidos por el rito. 5c- En efecto, la tutela impetrada en el sub lite tendiente a suspender la aplicación de la Ordenanza Nº002/10, valorada dentro del limitado marco cognoscitivo asignado por las normas procesales, induce a la aserción de que la petición de la actora se sustenta sobre bases verosímiles, toda vez que la manda contenida en el instrumento prima facie adolecería de vicios que incitan a valorar que los presupuestos, fáctico y normativo, sobre el que se asienta la acción gozan de la apariencia de que el derecho cuya tutela se demanda tiene visos de verdadero -fomus bonis iuris- en orden al plexo normativo -constitucional y legal- que se denuncia como vulnerado. Por su parte el requisito del peligro en la demora, se ve configurado por la fecha cierta y el carácter vinculante atribuido por la norma cuestionada al referéndum, demostrativo de la existencia de un interés jurídico que debe ser tutelado y que justifica el adelanto jurisdiccional. Además, este requisito se vincula con el daño, y debido el carácter preventivo de las medidas cautelares no se requiere su producción sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia y la de sufrir perjuicios de difícil o imposible reparación ulterior. Supuesto que acontecería de llevarse a cabo tal referéndum, en orden al carácter vinculante que se establece, lo que concretaría el perjuicio. Mientras que su postergación hasta el dictado del pronunciamiento definitivo, etapa en que el Tribunal hace pleno uso de sus facultades jurisdiccionales, en nada alteraría la situación de hecho existente. Todo ello aunado a las indudables razones de interés público que reviste la cuestión debido a la trascendencia social y política del litigio traído a decisión de esta Corte de Justicia. Que conforme a lo establecido por el Art.200, inc.1º, del CPCC, el peticionante se encuentra exento de contracautela. Que por ello, normas legales citadas, y oído el Ministerio Público, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Declarar la jurisdicción y competencia de este Tribunal para entender en los presentes autos. 2) Declarar formalmente admisible la acción autónoma de inconstitucionalidad. 3) Establecer que la presente acción se tramitará por las disposiciones del Titulo II y concordantes de la Ley 2403 -Código Contencioso Administrativo-, Acción de Plena Jurisdicción, conforme se explicita en los considerandos. 4) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada suspendiendo la aplicación de la Ordenanza Nº002/10. Debiendo oficiarse al Intendente de la Municipalidad de Andalgalá, ordenándole se abstenga de aplicar la Ordenanza Nº002/10. 5) Protocolícese y hágase saber. Fdo: Dres. Luis Raúl Cippitelli (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Nora S. Velarde de Chayep (Ministro Subrogante) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).