SENTENCIA N° 7/16 CAMARA N° 49/15 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 8 días del mes de Abril de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros Dra. María Cristina Casas Nóblega - Presidente -, y luego los Dres. Miguel Ángel Contreras y Julio Eduardo Bastos, Secretaría de la Dra. María de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos Cámara N° 49/15 caratulados “ZACALLAN, MARIA ANTONIA C/ HEREDERA DE QUINTEROS, WALDINO S/ FILIACION”, se estableció la siguiente cuestión a resolver. ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dra. María Cristina Casas Nóblega y luego los Dres. Julio Eduardo Bastos y Miguel Ángel Contreras. - A LA CUESTION PLANTEADA LA DRA. CASAS NÓBLEGA DIJO: El decisorio de fs. 92/97 hace lugar a la acción de filiación incoada, declarando que Leonidas Waldino Quinteros es el padre biológico de María Antonia Zacallan. Hace lugar al reclamo de daño moral condenando al pago de la suma de $ 40.000 calculado con criterio de actualidad- concede plazo de 10 días para efectivizarlo a contar del momento de firme la presente- a partir de allí le impone intereses, con mas costas a la demandada. También ordena el libramiento de oficios a los fines de las inscripciones pertinentes.- Apela la accionada.- El fundamento de la queja que se glosa a fs 111/114vta, es la condena al daño moral, explicitando que no corresponde a su parte cargar con un daño que fue causado por el padre de ambas descendientes al no reconocerla, y que la prueba rendida en autos se circunscribió a la genética, renunciando y desistiendo de la misma, por lo que los hechos a los que alude el judicante son manifestaciones de parte sin apoyo probatorio, tal como que su parte le negó el derecho al sucesorio, lo cual lesiona su derecho de defensa, resaltando que estuvo 60 años sin reclamar derecho alguno y ahora se le imputa a ella ser causante de un daño.- En segundo lugar impugna la imposición de costas. - Elevados los autos se corre vista al Ministerio Fiscal de Cámara, que emite dictamen a fs 122/124vta. Parto de la premisa que la doctrina y jurisprudencia dominante admiten pacíficamente que toda persona tiene derecho a conocer su identidad personal, una de cuyas facetas se relacionan con el origen biológico, de saber quienes son sus padres y quienes integran su familia. Dicho reconocimiento fue consagrado precursoramente por Vélez Sarfields en el art. 325 CC, quien se adelanto a otras legislaciones más modernas. - Esta directiva se ha mantenido en el derecho argentino a través de sucesivos cambios- ley 23.264 entre otras- Luego en año 1994 con la incorporación de los pactos internacionales sobre derechos humanos, que gozan de jerarquía constitucional- atento a lo normado por el art. 75 inc 22 CN, completan la doctrina, toda vez que: la Convención sobre los Derechos del Niño- arts. 7 y 8- reconocen el derecho del niño a conocer a sus padres a ser cuidado por ellos y preservar su identidad. – La Convención Americana sobre Derechos Humanos- arts 17 y 19- tutela el derecho a todo niño a la protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- art. 24 reconoce iguales derechos. - Por lo tanto la actitud de los progenitores de no reconocer un niño extramatrimonial, representa una conducta ilícita, con idoneidad para generar daño moral, siempre que medie conducta dolosa de su parte, habida cuenta que el menoscabo espiritual surge in re ipsa de la omisión imputable al reconocimiento espontáneo por el progenitor, y se traduce entre otros aspectos en el hecho de contar con el apellido paterno, de las carencias afectivas, de la frustración de un proyecto de vida familiar. (a sus efectos ver Ramón Daniel Pizarro- Daño Moral- pag 591/593). - En el nuevo CCy C en su art 587, se contempla así también el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento, la cual gira en torno al juego entre la antijuridicidad y el factor de atribución, que como suele ser en el derecho de familia, se fundamenta en la noción de culpa. - Por su parte debe valorarse, así también la conducta del demandado en la tramitación del juicio, toda vez que si bien se puede haber desconocido la paternidad se supedito a las resultas de la prueba genética. Como así también la tardanza en accionar para el reconocimiento. (ver Aida Kemlmajer de Carlucci- Marisa Herrera, Nora LLoveras- Tratado de Derecho de Familia- tomo 2, pag.828/830).- En la especie quien es condenada al pago de daño moral es una heredera de Leonides Waldino Quinteros, padre de la actora, conclusión firme de decisorio en análisis, fundado en que la misma transito un largo recorrido de su vida con solo el apellido materno, sin poder alegar paternidad y al habérsele negado el derecho a la sucesión de su padre sin otra razón que el desconocimiento de la calidad de hermana paterna, hecho del que la accionada tuvo conocimiento en el transcurso de su vida. - A la luz de los conceptos vertidos supra va de suyo que el generador del daño es el padre de ambas que no reconoció en forma oportuna a su hija y que por mas de 56 años, no gozo de su derecho, sin que la actora o anteriormente su madre hubieran iniciado acción alguna, ahora bien la heredera- lo cual no consta en autos que sea la única- en la audiencia de fs. 37 acordaron que el resultado de la causa se circunscriba a lo que surja de la prueba genética sobre histocompatibilidad, la misma sentencia resalta que lo que pretende la actora es el reconocimiento como hija biológica del Sr. Quinteros sin peticionar expresamente la adicción de apellido del padre biológico, conservando así el apellido materno que detento durante 58 años. – Me pregunto entonces cual es la culpa que detenta la heredera en no reconocer su calidad de hija en el lapso de 2 años que es lo que llevo la tramitación del juicio, ante la postura procesal asumida, que la haga pasible de una reparación personal por daño moral, si la accionante durante 56 años no ejerció su derecho, verificando que todo el sustento fáctico y doctrinario esgrimido en el inicio de la acción se refiere al daño moral que le causara su padre por la falta de reconocimiento oportuno, lo cual se encuentra fuera de discusión, y surge sin ninguna lugar a dudas, y tal ítem no es demandado como un derecho transmisible hereditariamente, sino por la negativa de su hermana Dina- demandada en autos- de no incluirla en el juicio sucesorio. - Si bien no desconozco la norma del art. 727 CPC, que esgrime la Agente Fiscal, de denunciarla como heredera en el sucesorio, no considero viable la imposición del daño moral fijado a la heredera, toda vez que en definitiva, no estamos en presencia de un daño imputable a quien se condena, sino al padre de ambas, y si por tanto tiempo- 56 años- no hizo uso de su derecho, la sola circunstancia esgrimida actualmente, no es generadora de la reparación condenada. - En cuanto a las costas que plantea como segundo agravio, si propicio su confirmación por que la parte debió realizar gastos para que se le reconozca su derecho fundamentalmente la prueba de histocompatibilidad que es onerosa, por contradicción de la otra parte, por ende la misma, reviste el carácter de vencida, y por imperio del art. 68 CPC debe abonar los gastos del juicio. - Como corolario de lo expuesto, me pronuncio revocando la sentencia de grado en cuanto condena al rubro daño moral, confirmando en lo demás objeto de agravio el decisorio en crisis, imponiendo las costas en esta instancia conforme al vencimiento parcial y mutuo- art. 71 CPC- por el orden causado. - A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. BASTOS DIJO: Comparto parcialmente la decisión que se propone adoptar, en el voto antecedente, si bien se trata de una lúcida intervención, entiendo que el camino seguido para tratar el último tema traído en recurso (daño moral) debe transitar por un sendero distinto y llegar, por ende a un final diferente, por cuanto el expediente nos muestra que estamos en presencia de un hecho que ha violentado el más profundo derecho personalísimo, con el incumplimiento de una obligación legal.- Es indudable que el hijo tiene derecho a gozar del emplazamiento familiar que corresponda con su realidad biológica. Así surge de los Arts. 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que tiene rango constitucional por haber sido incorporada en el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, como se señaló en el voto antecedente. - 1.-) Si viene cierto que en el presente proceso, se arribó al acuerdo que el nexo filial se dejó a las resultas del análisis de ADN a practicarse y comparar los perfiles entre las muestras del supuesto padre premuerto y la reclamante actora, el que arrojó como resultado de probabilidad del 99,9995%, por lo que el vínculo se encuentra perfectamente acreditado. - Por otro lado también se denunciaron ciertos hechos ocurridos con la participación de actora y demandada, respecto del trato que tuvieron las personas antes referidas y las consecuencias que atribuyen a esa relación ver fs. 5 Vta. y 6, escrito de demanda y 30 Vta. segundo y tercer párrafo contestación, con más las reproducciones fotográficas (fs. 19 y 20) y explicación respecto de las personas retratadas (fs. 21 Vta y 22). Entiendo que es esta situación la generadora del menoscabo, pues ante todos se comportaba como un padre presente, pero no fue capaz de dar veracidad legal a tal situación.- Si bien se trata de situaciones meramente denunciadas, sin haberse acreditado la existencia de las mismas, son capaces de crear indicios que marcan estado de familia o trato familiar. - 2.-) Descripta la concepción que los hechos generan, entiendo que en la causa resulta de aplicación lo señalado con total acierto por la CACiv. y Com. de Lomas de Zamora, sala I, “L., M.S. c/R., G. s/reconocimiento de paternidad”, E.D. 207-353, en la que se determinó: “… Que la muerte del deudor no debe, en principio producir modificación alguna en la situación de los acreedores, pues por el fallecimiento, el patrimonio a agredir, no debería ni ensancharse ni encogerse, con excepción del supuesto de obligaciones intuitu persone. La acción mediante la cual se reclama el pago de deudas contraídas por el causante debe ser dirigida contra todos los herederos, pues la sucesión no es un sujeto de derecho … Por ello, si los herederos son la cónyuge y el hijo del causante, la acción de daños y perjuicios provocados por aquél puede dirigirse contra ellos en su carácter de herederos, aun cuando en el sucesorio no se haya dictado declaratoria de herederos y sin perjuicio de la aceptación beneficiaria de la herencia, cuestión a la de la legitimación pasiva. … No se requiere la prueba de daño moral sino que éste se presume cuando ha habido una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina nen el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio que la “falta” de reconocimiento del padre provoca dolor aunque éste pueda ser de distinta intensidad según las distintas circunstancias del caso. …”.- Tal pronunciamiento recibió loas de la doctrina, cito el trabajo de Osvaldo Onofre Álvarez “Procedencia de la acción de reconocimiento de filiación extramatrimonial ante la muerte del presunto progenitor”, E.D. ídem pág. 362 y ss. Del que señalaré lo siguiente: “Se ha expresado, no sin razón, que en nuestra realidad normativa actual viene perfilándose un derecho de la personalidad que se emparenta con su análogo de la identidad y que determina que cada sujeto tenga un interés asequiblemente considerado como merecedor de tutela jurídica, de ser representado en su vida de relación con su verdadera uniformidad, tal como está es o podría ser conocida en la realidad social en general o particular- con aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva … Hemos afirmado en anteriores presentaciones que ni el principio de la inmutabilidad del estado de familia, ni el falso sofisma de defender ka familia legítima resultan ser obstáculo … como para privar la facultad de averiguar o inquirir la paternidad al hijo …”. - Resulta interesante reproducir lo afirmado por Graciela Medina en “Daños en el Derecho de Familia”, cuando expresa que si bien el reconocimiento es un acto voluntario y personalísimo, pues: “… porque una cosa es que el reconocimiento sea voluntario y otra muy distinta que sea discrecional o que el padre pueda o no realizarlo. Es que el hijo tiene un derecho constitucional y supra nacional otorgado por la Convención de Derechos del Niño a conocer su realidad biológica, a tener una filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento del progenitor varón, ya que la madre no puede atribuirle la paternidad (art. 250 C.C.).”. - También he seguido tema en: Rivera, Julio C. y otros “Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes”, E.D. 158-462; Méndez Costa, La Filiación Rubunzal-Colzoni 1999-pág. 281; CNCiv. sala A, L.L. 1995-B-262; Ídem CACC Entre Ríos, sala III, E.D. 175-456, entre otros. - Por lo expuesto sostengo que la condena por daño moral dispuesta por el a quo, se ajusta a derecho y de que el paso del tiempo no puede resultar impedimento para que la misma se ejerza, toda vez que se ha declarado la filiación entre la actora y su padre premuerto, por consiguiente deberá disponerse la confirmación de la Sentencia impugnada, en todas sus partes, determinando su acreencia para hacerla valer en la sucesión.- A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. CONTRERAS DIJO: 1.-) Si bien no dejo de compartir los principios generales de la responsabilidad que el Dr. Bastos anota cuando se trata de temas filiatorios, inquiero pues, que el caso concreto amerita un exámen y una respuesta diferente a la postulada por el colega de mención.- Con ello va dicho, naturalmente, que comparto el punto de vista esgrimido por el voto primero (Dra. Casas) en tanto interpreto, que nada se ha probado con relación al detrimento moral que se dice haber sufrido por la falta de oportuno reconocimiento.- Veámoslo brevemente.- 2.-) Inicialmente digamos que la sentencia ahora impugnada, nada refiere de cómo logra verificar la efectiva complicación espiritual de la actora por la ausencia de reconocimiento de su padre biológico.- Por el contrario, dogmáticamente sostiene que la sóla evidencia del dato genético que conduce a concluir que Waldino Quinteros es el padre de la pretensora, junto a la aludida falta de reconocimiento es, por si misma, razón de sobra para tener por configurado el desasosiego emocional que se dice sufrir.- Lo dice expresamente: in re ipsa loquitur (los hechos hablan por si mismo).- No son tan así las cosas a mi juicio.- 3.-) En primer lugar, difícil resulta predicar que la conducta del progenitor considerado omitente está teñida de culpabilidad, si de determinar el imprescindible factor de atribución se trata, cuando de autos fluye que aquel ha fallecido hace más de 30 años (fs.81) de interpuesta la demanda.- O sea, cabe preguntarse, de qué modo puede sindicarse a la conducta del causante como generadora de lesiones morales, cuando no solo está evidenciado el óbice existencial de mención, sino que tampoco concurre una niña con derechos constitucionales violados y protegidos por los Pactos Internacionales;lo hace en cambio, una persona de 60 años que dejo pasar toda una vida para recién, sucesorio mediante, procurar su reconocimiento.- Nada, por lo demás, permite atesorar la vaga idea que alguna vez y con anterioridad a las tres últimas décadas, la afligente falta de reconocimiento la llevara a reclamar y aquel, el progenitor, se negara culpablemente hacerlo y ello la llenara de dolor.- Por el contrario, es la propia actora quien reconoce que el padre muerto, la “mimaba y consentía” (sic, fs. 5 vta.).- De ello se sigue que en lo esencial, al menos, no tuvo la actora carencias afectivas que normalmente se infieren de la falta de reconocimiento.- De tal manera que si bien en casos de injustificada reticencia en el reconocimiento de un hijo es de una lógica indiscutible inferir sin más prueba el detrimento moral, como ocurre también con la injusta pérdida de un hijo, ello no implica que esté neutralizada la posibilidad de admitir o aceptar prueba en contrario si, como ocurre en el sub exámen existe una suerte de causa de justificación en el padre seguida de una inactividad no explicable en la actora.- Más aun cuando el reconocimiento de un hijo bajo las condiciones de hecho de autos, donde la demanda se interpone en contra de los herederos del padre no reconociente, la filiación debe analizarse en relación con este y no con los primeros (Cfr. GRACIELA MEDINA, Daños en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, pág. 155).- De todo lo hasta aquí expresado se sigue, en mi opinión, que la actora no se ha colocado en condiciones de acreditar ni tampoco de la causa fluye- que la tardía filiación le haya ocasionado malestares superiores o mayores a un mero sentimiento de adversidad, llegado el caso.- Nada más.- Con lo que terminó el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- San Fernando del Valle de Catamarca, 8 de Abril de 2016.- Y VISTOS: CAMARA N° 49/15 En mérito al Acuerdo que precede y por mayoría de votos de los Sres. Jueces: LA CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, DE MINAS Y DEL TRABAJO DE PRIMERA NOMINACION, CON DISIDENCIA DEL DR. BASTOS. RESUELVE: I.-) Hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto revocando la Sentencia de Grado en cuanto condena al rubro daño moral, confirmando en lo demás objeto de agravio el decisorio en crisis.- II.-) Costas en esta instancia por el orden causado.- III.-) Protocolícese, notifíquese, bajen los presentes autos y repóngase en el Juzgado de origen. -