SENTENCIA N° 11/16 CAMARA N° 174/15 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 24 días del mes de Mayo de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros María Cristina Casas Nóblega - Presidente -, y luego los Dres. Dr. Miguel Ángel Contreras y Julio Eduardo Bastos, Secretaría de la Dra. María de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos Cámara N° 174/15 caratulados “RIOS, LUISA VALERIA C/ SACHETTI, JOSE LUIS S/ FILIACION EXTRAMATRIMONIAL”, se estableció la siguiente cuestión a resolver.- ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dr. Julio Eduardo Bastos y luego los Dres. María Cristina Casas Nóblega y Miguel Ángel Contreras. - A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. BASTOS DIJO: 1.-) El pronunciamiento glosado a fs. 108/110 de autos, decidió hacer lugar a la acción de filiación extramatrimonial y rechazó la indemnización por daño moral a favor del menor, por la ausencia de reconocimiento voluntario del progenitor.- Para así decidir, el juez a quo entendió que la renuencia en el reconocimiento no genera por sí mismo el derecho de indemnizar, -máxime si se tiene en cuenta la escasa edad del menor-, destacando la ausencia de alegaciones que acrediten el daño sufrido. - 2.-) Contra dicho fallo se alzó la actora a fs. 112 quien en el memorial obrante a fs. 127/128 del expediente puntualiza los siguientes agravios: a) que la sentencia omite considerar el daño moral reclamado en relación a la madre del menor, sin estimar los injuriosos términos empleados en la contestación de la demanda; b) que existe una inverosímil negativa para condenar al demandado dañoso a abonar el daño moral al menor Facundo Valentín. - 3.-) Sustanciado el recurso, éste es contestado por el demandado (fs. 133/134) solicitando su rechazo y que se lo declare desierto. Argumenta, que los términos empleados al contestar la demanda y que son interpretados como que "destrozó la integridad moral de la accionante", constituyen una apreciación personal, debiéndose tener en cuenta que la relación que existió, entre las partes, fue sólo circunstancial, habiéndose prestado el demandado en un primer momento a la realización de la prueba de ADN. En cuanto al segundo agravio, dice que en autos se fijó cuota alimentaria provisoria y el concepto reclamado significaría hacer lugar a un enriquecimiento sin causa, sin demostrar la progenitora acabadamente el daño a su persona por el no reconocimiento del niño, debiendo cumplir con los presupuestos básicos de antijuridicidad, daño, nexo de causalidad, imputabilidad y los factores de atribución, incumbiendo al que reclama la carga de la prueba de su pretensión.- 4.-) Seguidamente, se dispone correr vista a los Ministerios Públicos Fiscal y de Menores quienes se expiden en sentido favorable a la procedencia del recurso (fs. 141/143 y 145 respectivamente).- 5.-) Expuesto lo que antecede y entrando al análisis de los agravios, en primer lugar debo decir, comparto parcialmente las conclusiones arribadas por las representantes del Ministerio Público, por los motivos que procedo a desarrollar. - Resulta innegable que la ausencia de reconocimiento de un hijo, vulnera su derecho personalísimo de identidad, tanto en su faz estática (origen y nombre) como dinámica (la proyección social del niño) afectando su integridad, al constituir un atributo de la personalidad del cual ninguna persona puede ser privada.- En este sentido, los pactos internacionales sobre derechos humanos específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna) reconoce el derecho a la identidad (art. 7 y 8), al igual que la Ley Nacional N° 26061, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en su art. 11 y en nuestra provincia, la Ley N° 5357.- Por lo tanto, ante el derecho de toda persona de gozar de un emplazamiento familiar que se corresponda con su realidad biológica, la actitud del progenitor de no reconocer a un hijo, lesiona este derecho personalísimo y configura un obrar antijurídico, presupuesto necesario para la procedencia del daño moral reclamado, atento a la naturaleza resarcitoria y no punitiva de este tipo de indemnización. - En cuanto a la recepción normativa de este tipo de indemnización, el art. 587 del C.C. y C. -aplicable a la especie por imperio establecido en el art. 7, del mismo texto legal -, remite la reparación del daño ocasionado al hijo por la ausencia de reconocimiento a lo establecido en el capítulo de daños. En lo concerniente a la legitimación para accionar, el damnificado directo es quien se encuentra facultado para el reclamo del daño no patrimonial de naturaleza resarcitoria, pudiendo continuar la acción en caso de su fallecimiento, los herederos o las personas que convivían con él recibiendo un trato ostensible (art. 1741 del C.C.y C.).- 6.-) Conforme los conceptos referidos, he de analizar la sentencia puesta en crisis en mérito a los agravios deducidos por el apelante. Así, ante la flagrante omisión del judicante de tratar el daño moral reclamado respecto a la progenitora, corresponde su ponderación en la Alzada, en ejercicio de las facultades conferidas por la ley adjetiva (art. 278 del C.P.C.C.). En relación cabe señalar, que si bien nadie duda los padecimientos sufridos por una madre ante la actitud renuente del progenitor de su hijo para reconocerlo, no deja de ser una damnificada indirecta de la falta de emplazamiento filial, lo que obsta la legitimación para solicitar el resarcimiento a su favor, conforme lo establecido por la normativa vigente (art. 1741 del C.C.y C.). En consecuencia y en atención al carácter personalísimo que la ausencia de reconocimiento representa, el reclamo indemnizatorio por tal concepto no puede prosperar. – La doctrina en la materia sostiene:"La madre carece de legitimación para reclamar el daño moral por no ser damnificada directa. Lo contrario implicaría la procedencia del daño moral en infinidad de situaciones en la que uno de los progenitores padece de sufrimientos por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de otro, situación que la ley no prevé y que extendería indefinidamente el concepto de resarcimiento por daño moral en los supuestos no previstos legalmente" (DUTTO, Ricardo J., Daños ocasionados… cit., p. 167. MARÍA VICTORIA FAMÁ, en su obra La Filiación - Régimen Constitucional, Civil y Procesal, editorial Abeledo Perrot, p. 694).- En cuanto a los agravios vertidos en la contestación de la demanda en contra de la accionante, se evidencia que oportunamente la agraviada no formuló reconvención alguna, ni planteos concretos ante el judicante por tales manifestaciones; cuando era de su incumbencia efectuarla en aquella Instancia. Cabe recordar, que la expresión de agravios constituye un acto de petición destinado a criticar la sentencia recurrida con el fin de obtener su revocación o modificación por el tribunal de alzada. De ello se sigue, que la presentación no cumple en este aspecto con los recaudos de forma, tratándose de una nueva cuestión introducida por el apelante y no sometida a consideración del sentenciante de primera instancia. Por lo tanto, no corresponde su tratamiento en esta instancia (art. 277 del C.P.C.C).- 7.-) En lo concerniente al daño moral al niño, quien actualmente detenta cinco años de vida, considero que la edad no constituye un elemento excluyente de responsabilidad, ya que los menores de edad no son sujetos amorales en lato sensu, sino que también son afectados en su derecho personalísimo ante la omisión del reconocimiento por parte del progenitor. Es decir, que la antijuridicidad de la omisión proviene de la violación de un deber jurídico, porque más allá que el reconocimiento es voluntario, no significa que está librado al libre arbitrio del reconociente, pues si fuera lícito no reconocer un hijo, la ley no daría acción para demandar el reconocimiento. - En atención a lo señalado, el daño por lo general quedará configurado por el propio hecho ilícito de la omisión del reconocimiento, pues se presume que la carencia de la figura paterna vulnera el derecho a la personalidad del niño, provocando una desprotección espiritual e inseguridad que experimenta quien no puede contar con la presencia paterna cierta, visible y responsable. - En la especie, teniendo en cuenta los elementos de prueba arrimados al proceso, e incluso los propios dichos del demandado, advierto que la omisión en el reconocimiento oportuno debe ser calificada de culposa, ante la obstinada negación del demandado de toda "relación que pudiera generar un embarazo en la accionante y el posterior nacimiento de una criatura" (sic), que surge del texto de la contestación de la demanda y se mantiene en la prueba confesional, dilatando además la producción de la pericia de ADN al no presentarse en la primera fecha fijada (fs. 92 de autos). En este contexto y siendo contrariadas las manifestaciones del demandado ante el resultado positivo que la pericia biológica arrojó, resulta dudoso dar crédito a las posteriores negativas infundadas, de la contestación, en cuanto al desconocimiento del embarazo de la Sra. Ríos por parte del Sr. Sachetti, sin acreditar ninguna eximente de su responsabilidad, por lo que el reclamo indemnizatorio por daño moral a favor del niño debe prosperar.- La jurisprudencia en la materia dijo: "En materia de filiación extramatrimonial, no hace falta la prueba del daño ocasionado por el no reconocimiento, sino que éste se presume en tanto ha mediado una lesión a un derecho personalísimo derivado del incumplimiento de una obligación legal, que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor". (C. Nac. Civ. sala L, 26/11/2010, I., J. A. v. S. J. A. AP 1/70067935-1) CECILIA GROSMAN- NORA LLOVERAS- MARISA HERRERA, en su obra SUMMA DE FAMILIA, editorial Abeledo Perrot, p. 1997].- Reiteradamente se ha sostenido que la lesión a este derecho personalismo aquí vulnerado- aún sin prueba al respecto- permite presumir la existencia de un perjuicio extramatrimonial (cf. C.N.Civ., sala D, “A., N. B. c/ R., J., de 19/12/02, en El Derecho, t. 205, p. 329; íd., sala L, “B., O. N. c/ M., O. O.”, de 23/12/94, en LA LEY, 1995-E, 12; íd., sala E, “M., V. c. M., V.”, de 12/5/98, en LA LEY, 1999-F, 8; íd., sala I, “U., A.M. c/ M., J.O.”, de 19/8/97, en LA LEY, 1997-F, 478; íd., sala I, “U., A.M. c/ M., J.O.”, de 19/8/97, en LA LEY, 1997-F, p. 478; íd., esta sala, L. 223.313, de 25/8/97 y L. 557.067, de 14/12/10; S.C.J. Mendoza, sala I, “DRC c/ AMB”, de 24/7/01, en LL Gran Cuyo 2001, p. 808). - "Los menores de escasa edad, son susceptibles de sufrir un daño moral, porque éste no requiere capacidad de pensar, sentar o decidir. Pero aún más la corta edad no sólo no excluye el daño moral, sino que lo acrecienta, porque la inmadurez aumenta la necesidad del hijo con relación de ellos.. Ello sin olvidar que el “sufrimiento” reparable lo es en sentido jurídico, lo que no equivale siempre a “sufrimiento psíquico” porque sufrir moralmente no es sólo sentir un dolor, sino soportar un daño espiritual, que trasciende ampliamente la órbita de las efectivas sensaciones afectivas de la persona.(C. Civ. y Com., Rosario, sala 2|, 23/9/1997, “Z. C.R C. v. M., H. A”, LL Litoral 1999-454) fallo citado por MARÍA VICTORIA FAMÁ en su obra FILIACIÓN Régimen Constitucional Civil y Procesal, Editorial Abeledo Perrot, página 669).- En lo relativo a la cuantificación del mismo, en razón de la edad del niño, ante el desconocimiento injusto de su estado de familia, el interés superior del niño que justifica la primacía del derecho a la identidad y considerando la capacidad económica del demandado, quien es de profesión agrónomo, estimo prudente fijar la suma en tal concepto en PESOS TREINTA MIL ($30.000), más los intereses que resulten de la aplicación de la tasa activa de interés promedio para uso oficial del Banco de la Nación Argentina, desde la notificación de la demanda y depositados en cuenta judicial abierta a nombre del juzgado, como perteneciente a la presente causa y su locación para inversión como depósito a plazo fijo con renovación automática con la finalidad de resguardar su valor. Toda vez que para disponer su utilización se hace necesario contar con autorización jurisdiccional.- 8.-) Por lo expuesto y para el supuesto de que se compartan lo fundamentos desarrollados, se deberá resolver la admisión parcial del recurso de apelación interpuesto, fijándose indemnización a favor del niño en concepto de daño moral y rechazándose la solicitada a favor de la progenitora. Las costas en ambas instancias a la esencialmente vencida (art. 68 C.P.C.C.).- A LA CUESTION PLANTEADA LA DRA. CASAS NÓBLEGA DIJO: Adhiere a los fundamentos expresados y vota por las conclusiones antedichas precedentemente.- A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. CONTRERAS DIJO: Que apoyando los fundamentos expuestos voto por las conclusiones antedichas.- Con lo que terminó el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- San Fernando del Valle de Catamarca, 24 de Mayo de 2016.- Y VISTOS: CAMARA N° 174/15 En mérito al Acuerdo que precede y por unanimidad de votos de los Sres. Jueces: LA CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, DE MINAS Y DEL TRABAJO DE PRIMERA NOMINACION RESUELVE: I.-) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto a fs. 112 en contra de la Sentencia Definitiva Nº 64/14 obrante a fs. 108/110 de autos sólo en lo relativo al daño moral a favor del niño rechazando la indemnización reclamada a favor de la progenitoria, por los motivos expuestos en los Considerandos de la presente apartado 6y 7). En consecuencia fijar el resarcimiento por daño moral a favor del menor en la suma de PESOS TREINTA MIL ($30000) más los intereses que resulten de la aplicación de la tasa activa de interés promedio para uso oficial del Banco de la Nación Argentina, desde la notificación de la demanda y depositados en la cuenta judicial abierta a nombre del juzgado y como perteneciente a la presente causa, conforme los parámetros allí explicitados. - II.-) Costas en ambas instancias a la esencialmente vencida (art. 68 del C.P.C.C.).- III.-) Protocolícese, notifíquese, bajen los presentes autos y repóngase en el Juzgado de origen. -