SENTENCIA N° 20/16 CAMARA N° 121/13 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 4 días del mes de Agosto de dos mil Dieciseis, reunidos en Acuerdo la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros Dra. María Cristina Casas Nóblega - Presidente -, y luego los Dres. Miguel Ángel Contreras y Julio Eduardo Bastos, Secretaría de la Dra. María de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos Cámara N° 121/13 caratulados “OVIEDO ZELARAYAN, MARIA NAZARENA C/ MORENO, CARLOS JOSE S/ FILIACION”, se estableció la siguiente cuestión a resolver.- ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dr. Miguel Ángel Contreras y luego los Dres. Julio Eduardo Bastos y María Cristina Casas Nóblega. A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. CONTRERAS DIJO: 1.-) El pronunciamiento glosado a fs. 29/31 de autos, hizo lugar a la acción de filiación extramatrimonial y rechazó la indemnización por daño moral a favor del menor por la ausencia de reconocimiento voluntario del progenitor.- Para así decidir, el a quo señaló la falta de demostración de los extremos para la procedencia de este concepto, siendo necesaria una negativa infundada y reiterada del padre a cumplir con los deberes de reconocimiento del hijo. 2.-) Apeló la actora a fs. 32. En el memorial obrante a fs. 54/55 vta. reprocha el razonamiento del inferior de arbitrario e irrazonable, contradiciéndose con las conclusiones arribadas en los párrafos precedentes de la sentencia. Resalta, que el judicante dice “que si bien en su contestación de demanda el incoado “desconoce expresamente su paternidad”, a fs. 23 rectifica su postura y reconoce como propio al menor Jeremías”. En este sentido el recurrente afirma que debió apelarse a la sana crítica racional para concluir que el demandado sabía que el niño era su hijo y que omitió voluntariamente el reconocimiento, ya que no se explica el motivo por el cual en la contestación de la demanda niega tener conocimiento de su hijo y luego, “mágicamente” (sic) en la audiencia del art. 360 del C.P.C.C. lo reconoce sin una sola prueba que despeje las supuestas dudas de paternidad. - 3.-) Sustanciado el recurso, la contraria no contesta. Seguidamente, a fs. 58 se dispone correr vista a los Ministerios Públicos Fiscal y de Menores quienes se expiden en sentido favorable a la procedencia del recurso (fs. 60/63 y 65 respectivamente).- 4.-) Inicialmente señalo mi total coincidencia con las conclusiones arribadas por la representante del Ministerio Público Fiscal, quien efectuó un pormenorizado análisis de la cuestión traída a resolver, a las que me remito en honor a la brevedad. Sin perjuicio de lo expuesto y porque la cuestión lo amerita, me permitiré remarcar algunos aspectos de carácter insoslayable.- Sabido es que el derecho a la identidad es un atributo de la personalidad consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7 y 8) -de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 de la Carta Magna-, la Ley Nacional N° 26061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, (art. 11) y la Ley Provincial N° 5357. Por ende, su lesión afecta este derecho de carácter personalísimo y se configura en un obrar antijurídico, presupuesto necesario para la procedencia del daño moral reclamado, atento a la naturaleza resarcitoria y no punitiva de este tipo de indemnización. En lo concerniente a su acreditación, la misma deriva de la sola comisión del hecho antijurídico, es decir la omisión intencionada de sustraerse del deber legal; por lo que su verificación se comprueba in re ipsa, o sea, los hechos hablan por sí mismo mismos. - Por otro lado, el tema no es ajeno para este tribunal que recientemente en Expte. CÁMARA N° 174/15 “RIOS, LUISA VALERIA C/ SACHETTI, JOSE LUIS S/ FILIACION EXTRAMATRIMONIAL”, tuvo la oportunidad de señalar que “la antijuridicidad de la omisión, proviene de la violación de un deber jurídico, porque más allá que el reconocimiento es voluntario, no significa que está librado al libre arbitrio del reconociente, pues si fuera lícito no reconocer un hijo, la ley no daría acción para demandar el reconocimiento”(…) “En atención a lo señalado, el daño por lo general quedará configurado por el propio hecho ilícito de la omisión del reconocimiento, pues se presume que la carencia de la figura paterna vulnera el derecho a la personalidad del niño, provocando una desprotección espiritual e inseguridad que experimenta quien no puede contar con la presencia paterna cierta, visible y responsable”.- 5.-) Sobre la base de lo expuesto y en orden a los antecedentes de la causa, me permito augurar que efectivamente el demandado tenía conocimiento de la existencia de su hijo y por lo tanto las afirmaciones sostenidas en la demanda reflejan con veracidad lo acontecido. - El razonamiento precedente tiene su razón de ser. Es que si se repara la conducta asumida por el demandado, la misma lejos de afianzar su postura, generan un efecto contrario, ya que primero niega que el hijo de la actora sea suyo no obstante reconocer la relación sentimental (fs. 15/18), y luego sorpresivamente se allana a la pretensión y ofrece alimentos, con excepción de los daños porque, dice, “su situación económica no lo permite” (sic) (fs. 23 y vta.). Es decir, drásticamente cambia de parecer.- A ello se agrega, el desaprovechamiento de la oportunidad procesal de acreditar su desconocimiento del embarazo de la Sra. Oviedo Zelarayán justificando su error excusable, al peticionar la suspensión del período probatorio y la innecesariedad de la prueba, lo que conlleva a declarar la cuestión como de puro derecho (fs. 28) ante la conformidad de la contraria.- Al respecto se ha sostenido que se “atribuirá responsabilidad a quien sabiendo que es padre o madre omitió reconocer a su hijo y también a quien, demandado, no contribuyó a despejar las dudas que razonablemente puede albergar acerca de la filiación que pretende oponérsele”. (FAMÁ María Victoria, en su obra LA FILIACIÓN, Régimen Constitucional, Civil y Procesal, Editorial Abeledo Perrot, pág. 652). En el mismo sentido también se dijo que “el perjuicio que deriva de la falta de emplazamiento en el estado filial es indudable. La carencia de un vínculo jurídico, acarrea una situación anómala dentro del emplazamiento familiar que coloca a esa persona en una posición desventajosa desde el punto de vista individual y social.” (AZPIRI, Jorge, citado por FAMA, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, Editorial Abeledo Perrot, pág. 659/660). - La jurisprudencia, por su lado, indica cuales son las consecuencias de ésta conducta en la materia que la “ falta de reconocimiento de la paternidad da derecho al menor a ser indemnizado por el daño moral causado. Dicho daño se presume y no requiere prueba al haber lesionado un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad según las circunstancias del caso”. (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1°, 24/07/2001, D.R.C. v. A.M.B., AP 1/550984) CECILIA GROSMAN-NORA LLOVERAS-MARISA HERRERA, en su obra SUMMA DE FAMILIA, Editorial Abeledo Perrot, p. 2007].- Por lo tanto y si a lo expresado se le agrega que la conducta procesal del Sr. Moreno, como antes se señalara, analizada bajo la previsión normativa del Art. 163 inciso 5) del C.P.C.C., no fue del todo coherente con su inicial postura defensiva, todo ello, me llevan a concluir que la demandada carece de pauta alguna que permita eximir su responsabilidad desde que tampoco es posible sustraernos de las implicancias dañosas sufridas por el menor por el hecho de no haber sido -sin causa que lo justifique- reconocido por el progenitor. Es que claro, “si bien las partes no tienen la obligación procesal de responder o de mantener ante el juez una conducta inspirada en franca colaboración a su adversario o hacia el tribunal, el singular modo en que se comporten, sus silencios, sus contradicciones o falsedades pueden tener influencia probatoria, examinados bajo la óptica del sentido común” (CNCom., sala A, 3-7-2003, J.A. 2003-IV-504) jurisprudencia citada por ROLAND ARAZI- JORGE A. ROJAS, en su obra Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales, Segunda Edición Actualizada, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni p. 653).- 6.-) En lo concerniente al quantum, la accionante reclama el monto de Pesos Veinte Mil ($20000). Para su determinación deberá tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, familiares y socioeconómicas, entre otros. Como también las posibilidades del accionado.- En base a lo expuesto y ante el derecho personalísimo que se encuentra en juego, la edad del menor, la situación económica del progenitor, los valores afectivos comprometidos y la notoria consideración social de haber crecido sin padre, estimo prudente fijar conforme los valores reales vigentes al momento de la interposición de la demanda, la suma de PESOS DIECISIETE MIL ($17.000) por tal concepto. A dicho monto deberá adicionarse el interés que resulte de aplicar la tasa activa que para las operaciones de préstamos utiliza el Banco de la Nación Argentina, desde la notificación de la demanda hasta el día de su efectivo pago, pagaderos dentro de los diez (10) días de firme la presente resolución (art. 163 inc. 7 del C.P.C.C.) y depositados en la cuenta judicial abierta a nombre del juzgado y como perteneciente a la presente causa. - 7.) CONCLUSIÓN: Si la ponencia que se acaba de expresar es compartida por los colegas que me siguen en el uso de la palabra, propicio la admisión del recurso de apelación que interpone el recurrente en lo concerniente al daño moral por la suma de 17.000 Pesos como valor estimado al momento de interponerse la demanda, más intereses (Ap. 6), con costas a la vencida en la instancia previa y, las correspondientes a la alzada, se las distribuye “por el orden causado” ante la ausencia de intervención de la actora en el trámite del recurso. (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).- Nada más. - A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. BASTOS DIJO: Adhiere a los fundamentos expresados y vota por las conclusiones antedichas precedentemente.- A LA CUESTION PLANTEADA LA DRA. CASAS NÓBLEGA DIJO: Que apoyando los fundamentos expuestos voto por las conclusiones antedichas.- Con lo que terminó el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- San Fernando del Valle de Catamarca, 4 de Agosto de 2016.- Y VISTOS: CAMARA N° 121/13 En mérito al Acuerdo que precede y por unanimidad de votos de los Sres. Jueces: LA CAMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, DE MINAS Y DEL TRABAJO DE PRIMERA NOMINACION RESUELVE: I.-) Hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto a fs. 32 en contra de la Sentencia Definitiva Nº 13/13 obrante a fs. 29/31 de autos, en consecuencia fijar daño moral a favor del adolescente en la suma de PESOS DIECISIETE MIL ($17000) más los intereses conforme lo explicitado en el apartado 6) y 7) del voto primero. Costas a la vencida.- II.-) Costas en la Alzada por su orden (art. 68 del C.P.C.C.).- III.-) Protocolícese, notifíquese, bajen y repónganse los autos en el Juzgado de origen. -