SENTENCIA Nº 45/16 CAMARA Nº 179/15 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los OCHO días del mes de NOVIEMBRE de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo la CÁMARA de APELACIONES en lo CIVIL, COMERCIAL, de MINAS y del TRABAJO de PRIMERA NOMINACIÓN, integrada en estos autos por sus Ministros Dra. Mª CRISTINA CASAS NOBLEGA -Presidente-, Dr. MIGUEL ANGEL CONTRERAS, Decano-, y Dr. JULIO EDUARDO BASTOS Vice Decano-, Secretaría a cargo de la Dra. Mª de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos CÁMARA N° 179/15 caratulados: “BERRONDO, RUBÉN EDGARDO c/TELECOM ARGENTINA S.A. s/BENEFICIOS LABORALES”, se estableció la siguiente cuestión a resolver. ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dr. Bastos, Dra. Casas Nóblega y Dr. Contreras. A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. BASTOS DIJO: 1.-) El pronunciamiento de fs. 332/338 rechaza en todas sus partes la demanda interpuesta por Rubén Edgardo Berrondo. Impone las costas al actor y regula honorarios a los profesionales actuantes. Para así decidir, el a-quo tiene por acreditado la justa causa de despido alegada por la demandada, entendiendo que la conducta en que incurrió el actor al momento del vuelco del vehículo, de propiedad de la empresa, sin respetar los límites de velocidad establecidos para el lugar en que circulaba, transportando además a una persona ajena a la empresa, constituye una injuria con virtualidad suficiente para justificar el distracto dispuesto. 2.-) Apela el actor. De acuerdo a los agravios que desarrolla a fs. 348/353 el apelante cuestiona el decisorio, apoyando sus criticas esencialmente en la valoración que llevó a cabo el sentenciante porque basó su fallo en elementos de prueba carentes de valor. A) Sostiene que no concurren los requisitos ineludibles que deben presentar los actos susceptibles de generar injuria y la sanción que le reprime como la contemporaneidad y la proporcionalidad. Con respecto al primero, destaca que el accidente invocado como causal de injuria, ocurrió con fecha 28/01/10 y el despido se dispuso dos meses después el 29/03/10. En cuanto al segundo, menciona que el accidente fue la única causal existente, ya que en sus años de trabajo en la empresa tuvo siempre comportamiento adecuado, ateniéndose a las exigencias de la empresa, lo cual deja expuesto la falta de proporcionalidad. B) Basa su decisión en documentación que carece de valor probatorio por ser copias simples, como lo es el Acta inicial de Actuaciones y el Acta de procedimiento llevados a cabo por la policía de la Provincia de fs. 130/132 y el informe Técnico Nº 25 (pericia CESVI) de fs. 139/151. C) Sostiene que la pericia mecánica de fs. 215/216, fue impugnada a fs. 233/234 al carecer el perito interviniente de la calidad técnica necesaria para practicarla. 3.-) Corrido el pertinente traslado de los agravios, responde el demandado a fs. 356/358, solicitando el rechazo de la apelación en todas sus partes, por carecer de fundamentos. 4.-) A fs. 366/372 emite dictamen la representante del Ministerio Fiscal por el que aconseja la admisión del recurso. 5.-) Determinados los puntos de queja expresados por el interesado, en general adhiero a las conclusiones expresadas por la representante del ministerio fiscal a los cuales me remito, excepto a lo manifestado respecto a la contemporaneidad del despido. En su dictamen ha efectuado un análisis completo de los tópicos a resolver en esta instancia, se ocupa de la causa de despido, la analiza a la luz de la prueba rendida, no las reproduciré a fin de no recaer en inoficiosas reiteraciones, por lo que me remito directamente a las explicitaciones allí vertidas; sin embargo acoto conceptos relevantes al momento de determinar mi adhesión al dictamen fiscal, ya manifestada. 6.-) Cabe establecer que el despido, para que cobre efectiva virtualidad, debe fundarse en una inobservancia de las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que configure injuria. No cualquier incumplimiento de la obligación contractual justifica el despido. Se debe tratar de una injuria que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. Además la sanción debe ser proporcional y oportuna. (Revista de Derecho LaboralExtinción del contrato de Trabajo-IV págs.12). En este sentido se dijo “… el examen de la conducta observada por el trabajador en orden a la configuración de injuria laboral que torna procedente el despido, constituye una cuestión de hecho y de valoración de la prueba que compete en forma exclusiva a los jueces de grado…” (Fernández Madrid-T. II- Trat. Prac. Dcho. del Trabajo - pág. 1727). 7.-) La ilustración brindada en las citas realizadas brindan sustento suficiente para determinar en concreto si existe o no injuria capaz de resolver el vínculo, para ello tengo presente el completo análisis de la prueba efectuada por la Sra. Fiscal; de ello resalto lo expresado en la audiencia confesional de fs. 213/214vta. (ofrecida por la demandada), al formular la 9º posición determina una concreta afirmación en el sentido de la existencia de un hecho que había sido negado es así que interroga “…que el motivo del vuelco del vehículo fue consecuencia de haberse desajustado los cables con que iba atado el tambor con combustible, produciendo movimientos que le hizo perder la estabilidad y morder la banquina”, a lo que responde “si es cierto”. 8.-) La circunstancia relatada pone en el tapete un tema de real importancia y que a mi entender, resulta definitorio para el resultado de la impugnación, me refiero al transporte de combustible que se realizaba en el vehículo siniestrado, obsérvese que en la comunicación del despido (fs. 3/5), que data de fecha 29-03-2.010, nada se dice de tan preciso hecho, que es puesto de manifiesto, en la contestación por el empleado, de aquella anterior epístola (fs. 69) y es negado por la patronal al responder (fs. 7), con estas precisas palabras “…Negamos que se le haya obligado a transportar sustancia peligrosa…”; sin embargo al momento de contestar la acción en el apartado III punto 5) fs. 53 y vta. deja aclarado que se le brindó la asistencia que le correspondía, como también licencia. Aquí viene lo importante, en cuanto al tema referido, pues como de soslayo se refiere de manera casi burlesca a la capacitación reclamada por el actor (“…para transportar en la caja un tacho de doscientos litros y un grupo electrógeno) a las instrucciones de normas acerca de seguridad e higiene; en lo referente al vehículo en el sentido de no idóneo para el transporte del tacho de gasoil, dice: pareciera que pretendía que se usara un camión cisterna y efectúa otras menciones, asignándoles al todo el carácter de cuestionamientos infundados. Es aquí en donde surge un reconocimiento, aún velado, de la existencia del traslado de gasoil a granel. También es del caso que al momento de ofrecer prueba la demandada agrega la documental que se agrega a fs. 133/135 Vta. en especial el de fs. 135 Vta. en donde se hace constar, bajo el concepto de “Observaciones desde Jefatura”, la encomienda de la tarea de traslado de gasoil, por parte del actor, a la repetidora de Cuesta de Zapata en Tinogasta, y lleva la firma del señor Carlos Esteban Supervisor, de la empresa, en Catamarca, obsérvese que tal documental es traída al proceso, al momento de ofrecer prueba, además de tratarse de documentos faccionados en formularios de la demandada. Digo que se trata de un tema crucial, éste de la tarea encomendada, por cuanto para realizar tal actividad se tiene que cumplir con una serie de requisitos que se encuentran establecidos por la Secretaría de Transporte, mediante Resolución número 195/97, la que se puede consultar en el sitio (http://infoleg.mcon.gov.ar), en el Anexo I, Capítulo IV, punto 4*, 3* Listado de mercaderías peligrosas, entre las que se encuentran los combustibles. líquidos o gaseosos, derivados del petróleo, Gasoil Nº ONU/1202; Nafta Nº ONU/2553; Gases licuados Ídem 1073 y Queroseno Ídem 1223, indica que para el trasporte de líquidos (gasoil en el caso) se deben utilizar recipientes de plástico rígido homologados, con las consiguientes etiquetas en sus costados y datos U3H1/Y1, de hasta cinco litros por cuñete o jarricam, con un máximo de veinte litros por bulto, el cuñete o jarricam debe tener en sus laterales las etiquetas de tóxico, extremadamente inflamable y peligroso para el medio ambiente. También carta de Porte con las indicaciones de expendedor y comprador, carnet de conductor especial, forma de amarre etc. y demás requisitos que se encuentran detallados en la normativa indicada. Ninguno de estos requisitos fueron acreditados en el expediente, más el reconocimiento que se hace al formular las posiciones en la audiencia respectiva, según lo señalara, con más la negación del hecho en la correspondencia epistolar anterior, coloca a la demandada en una condición extremadamente oscura, apareciendo como una parte totalmente incumplidora de obligaciones que le son propias, lo que, por supuesto incide de forma total en la decisión rescisoria, lo que me lleva a determinar que el ejercicio de la facultad sancionatoria es completamente abusiva, lo que hace que el despido se califique de injustificable. A lo explicitado debe agregarse que se aplica al demandado el apercibimiento del art. 81 C.P.T., de tenerlo por confeso ante la incomparecencia a la audiencia de absolución de posiciones (fs. 205 y vta.). Debiéndose dar por cierto que el accidente fue en horario de trabajo, lo atendio la A.R.T., transportaba gasoil a granel en un tacho, con autorización de la empresa y demás hechos contenidos en el pliego de fs. 204. 9.-) Mientras que de la pericia acompañada por la accionada de fs. 139/151 y técnica de fs. 215/216 efectuada en el expediente, acta de procedimiento policial fs. 130/132 surge que el vuelco del vehículo obedeció a que el actor se conducía excediendo la velocidad permitida; pierde valor la probanza al no haberse justificado que se la haya registrado con algún instrumento técnico adecuado, como un radar que controla la velocidad. Señala que la prueba documental acompañada por la demandada, informe del trabajador (fs. 133/137) resulta confirmatorio de lo obtenido como ficto ante la ausencia del absolvente. 10.-) Encuentro que el tiempo que medió entre el accidente y el despido fue razonable, ya que el empleador trata de obtener los antecedentes necesarios para decidir, así inmediatamente de conocer el accidente realiza los trámites pertinentes para indagar sobre el accidente, a fin de determinar la responsabilidad del empleado, de manera que el despido mantiene una adecuada contemporaneidad con la falta cometida, ya que se produjo dentro de un plazo prudencial de acuerdo a las circunstancias. Se dijo: El hecho que mediara un lapso prolongado entre la injuria y la denuncia del contrato no es por si solo demostrativo de un desinterés por parte del accionante, sino que constituye un valioso indicio que debe valorarse en el marco de las probanzas analizadas. (Revista de Derecho Laboral, Extinción del contrato de trabajo, III, pág. 147). 11.-) Como ya dije se trata de una decisión extremadamente rigurosa y desproporcionada, además por no haberse acreditado la existencia de otros hechos pasibles de sanción, para ser tratados como desfavorables al momento en que acaece el siniestro. En tal aspecto el recaudo de la proporcionalidad no constituye una condición matemática, sino, una apelación a la razonabilidad y prudencia que, a partir del principio de conservación del contrato de trabajo y del deber de respeto mutuo, obliga a las partes a adecuar y graduar comportamientos recíprocos (Revista de derecho laboral-Extinción del contrato de trabajo-IV, pág. 31). En base a estas consideraciones, corresponde hacer lugar a la demanda condenando a la empresa a pagar las indemnizaciones por despido incausado, intereses y costas. 12.-) Por lo expuesto, y remisión mediante a los fundamentos y conclusiones contenidos en el Dictamen Nº 36, y si mis colegas están de acuerdo con el voto que acabo de desarrollar, emito mi voto admitiendo el recurso deducido por el actor, debiéndose modificar el decisorio en todo cuanto fue materia de impugnación. 13.-) Asimismo y como derivación de la recepción de la demanda, me remito por cuestiones de síntesis a la liquidación faccionada en el mencionado dictamen in fine basado en la planilla elaborada por el actor (fs. 18) la que se corresponde con las remuneraciones detalladas en el certificado de trabajo agregado en autos a fs. 16/17. En consecuencia se condena así al pago de los rubros: preaviso ($ 5.911); S.A.C. s/preaviso ($ 484, 25); indemnización por antigüedad $ 17.433 y del art. 2º Ley 25.323. Se admite las diferencias por el rubro vacaciones, por resultar procedentes según recibo de fs. 138 todo ello con más el interés de la tasa activa, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. Liquidación que deberá faccionarse por la secretaria del Juzgado laboral. Conforme se resuelve la cuestión planteada, los honorarios profesionales de acuerdo fueron regulados quedan sin efecto. Todo ello con costas en ambas instancias a la demandada vencida (art. 29 C.P.L. y art 68 C.P.C.). A LA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. CASAS NOBLEGA DIJO: Adhiere a los fundamentos expresados y vota por las conclusiones antedichas precedentemente. A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. CONTRERAS DIJO: Que apoyando los fundamentos expuestos, vota por las conclusiones antedichas. Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe. San Fernando del Valle de Catamarca, OCHO de NOVIEMBRE de 2.016. Y VISTOS: CAMARA N° 179/15 En mérito al Acuerdo que precede y por unanimidad de votos de los Sres. Jueces. RESUELVEN: I.-) HACER LUGAR al Recurso de Apelación interpuesto por el actor debiéndose modificar la sentencia recurrida haciendo lugar a la demanda, en todo de acuerdo a lo consignado en los apartados Nº 12 y 13 de los fundamentos. II.-) Costas en ambas instancias a la demandada vencida. III.-) Protocolícese, notifíquese, bajen los presentes autos y repónganse en el Juzgado de origen.