SENTENCIA Nº 52/16 CAMARA Nº 034/16 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los VEINTIOCHO días del mes de DICIEMBRE de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo la CÁMARA de APELACIONES en lo CIVIL, COMERCIAL, de MINAS y del TRABAJO de PRIMERA NOMINACIÓN, integrada en estos autos por sus Ministros Dra. Mª CRISTINA CASAS NOBLEGA -Presidente-, Dr. MIGUEL ANGEL CONTRERAS, Decano-, y Dr. JULIO EDUARDO BASTOS Vice Decano-, Secretaría a cargo de la Dra. Mª de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos CÁMARA N° 034/16 caratulados: “BLANCO, RODOLFO HÉCTOR c/BONATERRA, ENRIQUE Titular de Transporte “Las Nenas” y COOPERATIVA de TRABAJO SERECOOP LTD. s/BENEFICIOS LABORALES-”, se estableció la siguiente cuestión a resolver. ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dra. Casas Nóblega, Dr. Contreras y Dr. Bastos. A LA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. CASAS NOBLEGA DIJO: 1.-) Se impugna la Sentencia Definitiva del Juez de grado, dictada a fs. 238/245 de autos, que hace lugar parcialmente a la demanda instaurada condenando a los demandados Bonaterra Raúl E. y Cooperativa de Trabajo Serecoop. LTDA, a pagar al actor la suma de $ 358.837, 80, dentro del plazo de 10 días de quedar firme la sentencia por los rubros que menciona, entre otros, las indemnizaciones de los arts. 8 y 15 de ley 24.013, del art. 45 de la ley 25.435 como así también la entrega del certificado de trabajo del art. 80 de la L.C.T., todo ello más sus intereses y costas y regula honorarios a los profesionales actuantes. El a-quo decide en base a la prueba producida por el actor, documental y testimonial para concluir que ellos acreditan que el actor trabajó para el demandado desde la fecha indicada en la demanda (01/02/08), realizando tareas inherentes a la de chofer, siendo aplicable el C.C.T. 40/89, hace efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 62 teniendo a los demandados por confeso de los hechos expuestos en la demanda y del art 81 C.P.T. porque no comparecieron a la audiencia confesional ofrecida por el actor. Señala que la omisión de presentar el libro especial del art. 52 de la L.C.T. acarreó la presunción del art. 55 de la misma ley, que no fue desvirtuada por prueba en contrario, por lo que considera justificado el despido indirecto del trabajador el día 10/01/12.-- 2.-) Mediante presentación agregada a fs. 257/267, los codemandados fundamentan la apelación indicando que se agravian por los siguientes motivos: a) sostiene que el a-quo se aparta de los términos de la litis incurriendo en incongruencia y arbitrariedad, toda vez que da una versión dogmática al condenar al Sr. Bonaterra como empleador principal, y sin dar un fundamento encuentra a ambos demandados como responsables solidarios. Cuestiona el valor que da a la presunción de rebeldía. No expresa una sola palabra de la existencia de fraude, ni de la actuación de la empresa intermediaria, denunciado en la demanda; b) que interprete que el actor trabajó desde la fecha consignada en la sentencia de modo continuo y permanente, en base a la sola declaración de los testigos; c) encuentra arbitraria la condena fundada en la situación procesal de rebeldía. Además no precisa si se configuró o no la relación laboral, ni determina horario de trabajo, remuneración y cuantificación; d) no se cumplieron los requisitos formales para que prospere la indemnización de los art. 8 y 15 de la ley 24.013; e) cuestiona la tasa de intereses, debiéndose aplicar tasa activa. 3.-) La réplica a estos agravios se agrega a fs. 288/289 alegando la deserción del recurso interpuesto por la falta de fundabilidad en los términos del art. 265. A fs. 285/286 dictamina Fiscalía de Cámara propiciando el rechazo del recurso de apelación interpuesto quedando los autos en estado de emitirse pronunciamiento. 4.-) Debo comenzar el tratamiento de las cuestiones sometidas a revisión en esta instancia refiriéndome a una cuestión procesal que resulta crucial para resolver el recurso, ya que los agravios que considera la Sra. Fiscal a fs. 254/256 expresados por el Sr. Bonaterra con el patrocinio del Dr. Tula, fueron posteriormente desistidos, siendo proveído en ese sentido a fs. 273. Asimismo en dicho decreto, se tiene por interpuesto por parte del demandado y codemandado el recurso de apelación planteado a fs. 257/267 en contra de la sentencia definitiva, recurso que es calificado extemporáneo por el Fiscal. En este aspecto cabe aclarar que no es admisible el cómputo del plazo de la notificación de la sentencia cursada en el domicilio real del apelante de fecha 10/12/15 (fs. 249 y 252), ya que se hizo al sólo efecto de notificar una obligación de hacer, como es la obligación de entregar el certificado de trabajo, en virtud de lo establecido por el art. 29 N.C.P.T. Dicha norma especifica las notificaciones que deben cursarse al domicilio real, que tienen su origen en la necesidad de comunicar a alguno de los intervinientes en el proceso de manera directa, personal e inexcusable los actos que en la norma se detallan, tal como es una obligación de hacer (Allocati-Pirolo, Ley de organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, pág. 166/167). Con lo cual, la forma de notificación aplicable a los fines de recurrir el pronunciamiento es la notificación por cédula ocurrida el día 18/12/15 (fs. 250) ya que "la normativa procesal prevé que la notificación de la sentencia debe dirigirse al domicilio constituido, de manera que teniendo en cuenta dicho plazo el recurso es planteado oportunamente dentro del plazo de ocho días previsto por el art. 107 del Código de rito. Tal decisión importa mantener las reglas de juego a las que debe atenerse el litigante siguiendo una conducta coherente en el trámite impreso en las causas laborales. Resolver lo contrario importaría colocar a la parte en una grave indefensión vulnerándose garantías constitucionales. 5.-) Despejada esta cuestión procesal, daré comienzo al estudio del planteo recursivo efectuado por los demandados, no sin antes referirme a las serias deficiencias que presenta el memorial de la recurrente (fs. 257/267), si tenemos en cuenta las exigencias establecidas por los art. 107 del N.C.P.T. y 265 del C.P.C., pues las razones que se invocan para modificar lo resuelto por el juez de origen en ningún modo constituyen una critica concreta y razonada del yerro judicial, error que en el caso no logra demostrarse. La apelación debe precisar cuales son los errores, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, lo que no se sustituye con una mera discrepancia, demostrando al juzgador las erróneas deducciones, inducciones o conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas. (FENOCHIETTO-ARAZI, CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, T I, pág. 836/837). 6.-) En este aspecto, entiendo que estamos en condiciones de calificar como “técnicamente insuficiente” al escrito recursivo bajo análisis, toda vez que no expresa argumentos claros y concretos que sirvan para sustentar la apelación. En efecto, si se analiza el memorial puede verificarse la genérica discrepancia que esboza el apelante con lo decidido por la inferior, limitándose a expresar una dispar visión sobre la materia que somete a consideración de éste tribunal, careciendo por completo de justificación. 7.-) De cualquier manera y en su fondo, el recurso también deviene improcedente, en efecto, en el derecho procesal del trabajo el criterio sobre el onus probandi es deliberadamente quebrantado, en función de que el trabajador es exonerado en lo sustancial de la obligación de probar sus dichos, ya que la demanda goza de una presunción de veracidad, es decir que se la reputa cierta a priori, presunción iuris tantum que debe ser destruida por el empleador. A este respecto, el argumento del accionado se desenvuelve en puro dogmatismo careciendo de contenido fáctico y jurídico para conmover la decisión sentencial, pues, existen evidencias que autorizan a concluir válidamente que el demandado no se ha colocado en condiciones de desvirtuar los hechos afirmados por el trabajador en la demanda, como en rigor era su carga, haciéndose efectivo el apercibimiento de ley prescripto por el art. 65 N.C.P.T. atento la falta de contestación de demanda por lo que se presumen como ciertos los hechos invocados por el actor y resultando también de aplicación el art. 77 de N.C.P.T. La importancia de este principio es que, sin liberar totalmente al trabajador de su obligación probatoria la orienta a la sola demostración de la existencia de la relación laboral y probada ésta el empleador deberá acreditar en adelante que cumplió con las obligaciones impuestas por la ley, y ello es así porque, lo de probar es jurídicamente una carga, no una obligación pues en la obligación los efectos del incumplimiento afectan a un tercero, mientras que la carga sólo perjudica al omiso. En tal sentido se dijo: La falta de contestación de la demanda crea a favor de la parte actora una presunción de veracidad de los dichos expresados en ella, siendo una presunción “iuris tantum” que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. La incontestación de la demanda elimina para el accionado, por preclusión, la posibilidad de invocar defensas materiales, reconvenir u oponer excepciones y deja circunscripta a los términos de la demanda la plataforma fáctica del pleito, que deberá ser respetada en la sentencia por el principio de congruencia (Sala 10º Laboral Cba., Sent. 63 del 30/10/07, en Actualidad Jurídica de Cba. Derecho laboral Nº 103, pág. 7367; citadas Manuel Antonio González Castro, La Prueba pág. 750). 8.-) El A-quo también aplica el plexo presuncional previsto en la L.C.T. -art. 55-, ante la falta de presentación de la documentación laboral exigida, conforme consta en acta de fs. 130. Analiza intercambio epistolar, así el T.L.C. enviado por el actor a fin de que aclare su situación ante la negación de tareas el 13/12/11, registración laboral y abone rubros adeudados, entre otras cuestiones; en respuesta de 21/12/11 (fs 40) el demandado Bonaterra niega la relación laboral y rechaza las pretensiones a las intimaciones cursadas por el dependiente, indicándole que debe ocurrir ante la Cooperativa de Trabajo Serecoop Ltda. Despacha el actor TLC el 27/12/11 a la Cooperativa (fs. 33) y a Bonaterra (fs. 34) intimándoles en los términos de la anterior notificación. Bonaterra contesta el 6/01/12 (fs. 41) rechazando el telegrama por falso, ratificando los términos vertidos en su anterior comunicación. Por lo que el actor encuentra extinguido el vínculo laboral por despido indirecto con fecha 10/01/12, a Bonaterra (fs. 28) y a la Cooperativa (fs. 39). En respuesta la Cooperativa lo hace el 16/01/12. 9.-) Desde esta perspectiva la sentencia, si bien se asienta en presunciones legales, y establece como verdadera la demanda, aplicando el apercibimiento de tener por cierto su contenido porque el demandado incumplió con la contestación, también tiene por cumplida la obligación formal del trabajador de probar la existencia de la relación laboral, y ello se encuentra corroborado con las declaraciones de los testigos Graciela Villagra (fs. 134); Daniela Mercado (fs. 135); José Silva (fs. 136); Carlos Pérez Casasnovas (fs. 138) que claramente refieren en forma coincidente sobre la relación laboral de Blanco en la empresa Las Nenas del Sr. Bonaterra, precisando que requerían servicios de transporte de encomiendas, en la modalidad de puerta a puerta o despachándolo desde la empresa que está ubicada en calle Hipólito Yrigoyen junto a una rotisería. El Sr. Blanco retiraba o les dejaba los paquetes en el domicilio de los testigos, o al destinatario en Córdoba que ellos enviaban, lo hacía en una combi blanca, también les cobraba por el servicio. Salía dos veces por semana para Córdoba. Señalan que enviaron las encomiendas desde fines de 2.009 a octubre de 2.011. A ello se suma la prueba documental a fs. 120 obra la respuesta al oficio enviado a Rentas que informa que el Sr. Bonaterra se encuentra inscripto en la actividad de Servicio de transporte de encomienda; mientras que a fs. 142 el informe de A.F.I.P. indica que el Sr. Bonaterra se encuentra inscripto en monotributo autónomo desde el 10/08/08 en la actividad de Servicio de transporte urbano de carga, todo ello resulta confirmatorio de lo obtenido como ficto ante la ausencia del absolvente y no existe prueba en contrario que la desvirtúe. De manera entonces que todos estos elementos sumado al comportamiento procesal del accionado de no producir prueba alguna que pueda orientar en forma distinta los hechos, permiten presumir que las afirmaciones del actor en orden a que se desempeñaba laboralmente en las condiciones indicadas son ciertas, por lo que propicio rechazar el recurso, confirmando la sentencia en este punto de agravio. 10.-) Respecto al siguiente agravio, cabe señalar que la responsabilidad solidaria declarada para ambos demandados, que se trató de una decisión en los términos del art. 29 de la L.C.T. que prevé la interposición de un tercero entre el dador y el prestador de trabajo. Esta disposición legal hace imposible la interposición fraudulenta porque frustra su resultado (evadir normas laborales). El empresario qué utiliza los servicios de los trabajadores contratados por el intermediario es el empleador directo y, por lo tanto, está directamente sometido a todas las obligaciones, deberes y cargas que la relación de trabajo le impone. Si bien el intermediario se “suprime” en la contratación, para protección y garantía del dependiente se establece su responsabilidad solidaria respecto de “todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. (Ley de Contrato de Trabajo, T I, Raúl E. Altamira Gigena, pág 202). En este sentido se dijo: La cooperativa codemandada se ha comportado como una persona interpuesta en fraude a la ley laboral, en los términos previstos por el artículo 29 de la L.C.T., en lo que ha colocado al actor como empleado directo de quien utilizó su prestación, en el caso EDESUR S.A., resultando en consecuencia la cooperativa codemandada responsable solidaria. CNAT Sala VI Expte Nº 32.711/2010 Sent. Def. Nº 64.307 del 18/09/2012 “Gómez, Ernesto Juan c/ Empresa Distribuidora Sur SA Edesur SA y otro s/despido”. (CraigFernández Madrid) BOLETÍN TEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA (Sumarios de jurisprudencia de la CSJN y de la CNAT) ACTUALIZACIÓN 2015. El judicante ha valorado en conjunto las constancias de autos, analizando cada una de ellas, puntualmente las misivas del demandado Bonaterra que rechaza las pretensiones cursadas por el dependiente, indicándole que debe ocurrir ante la Cooperativa de Trabajo Serecoop Ltda. (fs. 40), a su vez, ésta reconoce que el actor forma parte de tal entidad al contestar el telegrama a fs. 42; a ello se suma su actitud procesal, que incumplió con la contestación aplicándose las presunciones legales, todo ello permite reconocer que ésta actuó en calidad de intermediaria en la contratación, puesto que el actor trabajó para la empresa de Transporte de propiedad de Bonaterra, por lo que debe ser considerado empleado de éste, y ambas resultan solidariamente responsables en la condena (arts. 14 y 29 L.C.T.). De allí que la impugnación realizada no se trata de nada más que de un simple disconformismo con lo resuelto, carente del tono crítico exigido por el rito, por ende resulta inatendible el planteo. 11.-) También es incuestionable la decisión del a-quo en la que hace al agravio tendiente a objetar la indemnización establecida en los art. 8 y 15 de la ley 24.013, en tal sentido las indemnizaciones mencionadas son procedentes porque en autos se verifican los requisitos establecidos en dicha norma, la intimación dirigida al empleador para que éste registre la relación y el verdadero monto de las remuneraciones (fs. 32 y 33) efectuada durante la vigencia de la relación laboral; como así también envía copia el requerimiento formulado al empleador (Ley 24.013, artículo 11) dentro de las 24 horas hábiles siguientes, a la Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 45/46). En virtud de lo dicho la queja no puede prosperar. 12.-) En cuanto al siguiente cuestionamiento, el apelante se queja porque se emplea la tasa Nominal Anual para prestamos Personales Libre Destino del Banco de la Nación Argentina, atento lo resuelto por C.N.A.Tra., mediante Acta Nº 2601 del 21/05/14. Al respecto mantengo el criterio que viene sosteniendo por mayoría este Tribunal que determina que en casos como el presente resulta de aplicación la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para uso judicial, desde que el capital es debido hasta el momento del efectivo pago. Estimo oportuno citar entre otros los autos Cámara Nº 189/13 Toyos Tatiana Camila c/González Claudia M. -Titular de Restó Bar El Buen Gusto- en el cual se trató el tema de los intereses, en el cual mantengo el criterio que ha sostenido este Tribunal desde el precedente de la Corte de Justicia en el caso Cruz Farfán de aplicar tasa activa, siguiendo la doctrina legal establecida por la Corte de Justicia local. En aquella oportunidad manifesté que “la tasa activa en el periodo 2.006/2.013 se mantuvo en el orden del 1,55 % mensual, el mes de enero de 2.014 se incrementó a un 1,59 % mensual y a partir de febrero se estableció en un 2,0 5% mensual, ergo se consideró que sus guarismos implican una justa recomposición del capital que es lo que dispone el art. 622 del C.C. al dejar librado a los jueces la determinación de la tasa”. Me pronuncio en consecuencia por la admisión del agravio, debiendo calcularse los intereses según tasa activa para uso judicial del B.N.A. 13.-) CONCLUSIÓN: En consecuencia, y si la ponencia que se acaba de expresar resulta compartida por los Sres. Jueces que me siguen en el uso de la palabra, he de propiciar la admisión parcial del recurso deducido por el demandado, en lo relativo a la aplicación de los intereses, debiendo calcularse a los montos de condena la tasa Activa, confirmando en lo demás la sentencia en lo que fue motivo de agravios. Todo ello con costas a cargo de los recurrentes. A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. CONTRERAS DIJO: Adhiere a los fundamentos expresados y vota por las conclusiones antedichas precedentemente. A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. BASTOS DIJO: Que apoyando los fundamentos expuestos, vota por las conclusiones antedichas. Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe. San Fernando del Valle de Catamarca, VEINTIOCHO de DICIEMBRE de 2.016. Y VISTOS: CAMARA N° 034/16 En mérito al Acuerdo que precede y por unanimidad de votos de los Sres. Jueces. RESUELVEN: I.-) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Apelación interpuesto por los recurrentes, modificando únicamente lo relativo a la aplicación de los intereses, debiendo calcularse a los montos de condena la tasa Activa, para uso judicial que publica el B.N.A., confirmando en lo demás la sentencia en lo que fue motivo de agravios, tal lo expresado en los considerandos Nº 7 a 11. II.-) Costas en esta instancia a los recurrentes vencidos. III.-) Protocolícese, notifíquese, bajen los presentes autos y repónganse en el Juzgado de origen. Fdo. Dra. CASAS NOBLEGA, Dr. CONTRERAS, Dr. BASTOS, Dra. GARRIGA DE PEÑARANDA.-