SENTENCIA Nº: VEINTITRES CAMARA Nº 069/16 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los TREINTA y ÚN días del mes de MAYO de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo la CÁMARA de APELACIONES en lo CIVIL, COMERCIAL, de MINAS y del TRABAJO de PRIMERA NOMINACIÓN, integrada en estos autos por sus Ministros Dra. Mª CRISTINA CASAS NOBLEGA-Presidente-, Dr. MIGUEL ANGEL CONTRERAS, –Decano-, y Dr. JULIO EDUARDO BASTOS –Vice Decano, Secretaría a cargo de la Dra. Mª de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos CÁMARA N° 069/16 caratulados: “MONASTERIO, DIEGO GABRIEL c/CERAMICA CATAMARCA S.R.L. s/BENEFICIOS LABORALES”, se estableció la siguiente cuestión a resolver.- ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dr. Contreras, Dra. Casas Nóblega y Dr. Bastos.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. CONTRERAS DIJO: 1.-) El decisorio corriente a fs. 138/149, con la salvedad de algunos rubros menores, acogió la demanda que por el pago de determinados beneficios laborales, articulara la actora con fundamento en el despido injustificado del que fuera objeto. Todo ello con más intereses y costas a cargo de la demandada por los rubros que se receptan, y por su orden aquellos que se desestiman.- 2.-) Apeló la demandada.- En la memoria que desarrolla a fs. 158/165, la interesada se agravia de lo siguiente: a) por la errónea evaluación de los dichos de un testigo tachado por su parte de inidóneo, con el solo argumento de aplicar un nuevo criterio de valoración y sin analizar las razones de su inhabilidad; b) que el testimonio de López, además de erigirse en la única evidencia, es absolutamente insuficiente para tener por acreditada la fecha de ingreso del actor; c) por acoger las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 en base a la “inverosimilitud” de la causa, y que no de la proporcionalidad o posible justificación de la medida adoptada por el empleador; d) por considerar improcedente la causal de despido, cuando han quedado claro los incumplimientos e indisciplina del actor aun cuando éste cumplía una función importante en el engranaje de la empresa; e) por la condena a entregar el certificado de trabajo, cuando éste trámite ya fue cumplido con la fecha de ingreso correcta.- 3.-) De su lado el demandado, a fs. 168/169 vta., respondió el traslado concedido pidiendo, la desestimación del recurso de su adversaria y la seguida confirmación del pronunciamiento impugnado. Del mismo modo y a fs. 179/182, se expide la representante del Ministerio Fiscal aconsejando la recepción del remedio intentado en autos. 4.-) Llegados a este punto, me permito inicialmente señalar que comparto parcialmente el criterio de la fiscalía interviniente en el precedente dictamen, por lo que a tal pieza me remito para dar respuesta a lo concerniente al análisis de la testimonial de López y la fecha de ingreso del actor. Más no así a la causal de despido y sus consecuencias indemnizatorias, las que si bien, como luego veremos, también resultan excluidas, ellas lo son por razones o fundamentos diferentes y que no como derivación del rechazo de la demanda propuesta.- Antes de entrar al núcleo del asunto, dos palabras respecto de la prueba testimonial y la fecha del ingreso. 5.-) En efecto, no pareciera haber dudas, por lo menos a esta altura del desarrollo doctrinario y jurisprudencial, que la testifical única no puede ni debe ser descartada dogmáticamente por el sólo hecho de su soledad probatoria. La sana crítica (Art. 383 del C.P.C.C.) es un principio evaluatorio que basado en las “reglas de la lógica y máximas de la experiencia, esto es, lógicos-experimentales (Cfr. KIELMANOVICH, Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ra. Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 143), nos debe permitir apreciar la conducta de las partes, la mayor o menor idoneidad de la prueba frente a otros elementos, omisiones y hasta contradicciones, etc., para llegar a determinada conclusión.- Sobre la base de lo señalado, no se exhibe como idóneo que la declaración de López de saber que el actor carecía de la registración adecuada, o sea, que estaba en “negro”, devenga del comentario del propio actor solamente. Es que si bien resulta obvio que no es probable que el testigo verifique las anotaciones para recién volverse creíble, sí cuenta que dicha declaración no está apoyada en otro -u otros-signo que le otorgue una certeza al menos presuntiva a sus declaraciones. Y ello porque en autos, se agregan los recibos de sueldos con la data de su ingreso y esto, naturalmente, representa una contradicción con el discurso actual de que tal no representa su cabal fecha de ingreso cuando ya era sabida y conocida instrumentalmente por el demandante aquella que la accionada tenía por tal. O, por lo menos, no podría enervar tal antecedente probatorio, el testimonio de López sin otro elemento corroborativo y concordante en dicho sentido.- De allí entonces que todas las indemnizaciones que dependientes de la registración defectuosa endilgada pudieren devenir (Art. 1 Ley 25.323), incluyendo la del certificado de trabajo, resultan improcedentes y se dejan sin efecto.- 6.-) Distinto es el caso, en mi opinión, de lo concerniente al despido y la causa invocada para disponer el distracto.- La demandada en este sentido, recuerda y hace mérito de su severidad sancionadora sumando los días de suspensión (57 en total) con los cuales castigó las ausencias del actor, para, de ese modo, dar idea del mal débito laboral del empleado en conflicto. Sin embargo, el Art. 242 de la L.C.T., delega al juez la tarea de valorar la injuria “prudencialmente” a los fines de establecer si ésta, la injuria, posee –o no- una entidad tal que por su “gravedad no consienta la prosecución de la relación”.- La cincuentena de días de sanción a Monasterio, fue el antecedente de la reacción patronal para echarlo tomando como falta actual una inasistencia en la que no está claro si se trataba de una jornada laborable, más dos días que lo tuvieron al actor ausente sin cumplir con el débito respectivo. Se discutió de paso, la legitimidad de las sanciones anteriores en las que no se ponen de acuerdo si el pretensor estaba –o no- de vacaciones y, sobre todo, cuál de las partes debía probar dicho extremo.- Pero quizás deberíamos insistir en que el concepto que buscamos identificar en los hechos bajo análisis, es la gravedad de la falta que una vez establecida, no consienta de consuno a los antecedentes, objetivamente y tal como reza el precepto, la continuidad de la relación laboral “ni aun a título provisorio” (POSE, “Ley de Contrato de Trabajo”, 3ra. Ed. Pag. 564). En este caso y antes incluso de analizar los hechos desde su faz cualitativa o cuantitativa, se advierte que está en serios aprietos la prueba de la legitimidad de las ausencias del trabajador a su puesto laboral. Sobre todo la primera, la de la ausencia del día 31/01/13.- Es que si en efecto se trataba de un día no laborable, en principio no habría violación de ningún principio. Empero, la demandada remarca, que hubo un compromiso de Monasterio de asistir por las necesidades de la empresa y este no cumplió con su promesa. Mientras que las faltas de los 16 y 17 de febrero 2.013, ni siquiera fueron justificadas afirma.- Al margen que respecto a la primera falta nadie parece discutir que en efecto se trataba de un día no laborable, no resulta eficaz que la prueba negativa aun así siga dependiendo del trabajador; pues lo lógico, así las cosas, es que lo sea a cargo de quien invoca la excepción a la regla que indica que los feriados nacionales al tener una justificación legal, no son laborables, en razón que la injuria está dada –según la demandada- en no haber cumplido con el compromiso de asistir a trabajar no obstante tratarse de un día no laborable. De lo contrario, la causal alegada fundada en éste motivo, se torna en una afirmación meramente dogmática. Y ello porque claro, la falta puede efectivamente existir, pero resulta obvio que el empleador se debe colocar en condiciones de probar objetivamente la inasistencia y, sobre todo, el incumplimiento del compromiso del trabajador a concurrir no obstante el día feriado.- 7.-) La sentencia apelada para llegar a la conclusión bajo impugnación, analiza también las faltas anteriores del actor (citadas por la demandada en el telegrama de despido), señalando el exceso sancionador en algunos casos, para luego concluir que en definitiva no fueron tantas si se advierte que en promedio solo son dos faltas anuales en conexión con la antigüedad del peticionante. En este sentido se ha generado una controversia en relación con la sanción aplicada ante las sucesivas ausencias de los días 01-12-12 al 11-12-12.Fueron días de vacaciones predicó el actor. La accionada en cambio, sostuvo que éste no probó la vigencia del periodo de descanso.- El punto tiene cierta importancia, porque tratase de un antecedente de vital carácter, que vendría a justificar la reiteración de las inasistencias que al final autorizan o refuerzan el despido decidido. Al margen que este episodio fue sancionado y tal correctivo no fue cuestionado, llama la atención el traslado o el movimiento que se le otorga a la carga probatoria según la visión de la demandada. Es el actor quien debe hacerlo, afirma.- De mi parte considero que sin negar la posibilidad que el demandador pueda hacerlo, no advierto la imposibilidad que la principal tenga para exhibir una buena fuente de datos respecto a sus empleados, el trabajo de cada uno de ellos y sus horas y días de descanso. Es que claro, no concibo que la instrumentación y control de la situación en tal sentido, la tenga el mismo empleado y si así fuese, también cabe la prueba de tal regla de funcionamiento a la accionada.- El sentido común me indica que la parte que en mejores condiciones de probar dichos extremos (cargas dinámicas de la prueba) es la demandada. Determinar, establecer, acreditar, etc., si un empleado está faltando injustificadamente o se encuentra de vacaciones, no constituye un extremo que pueda manejarse con cierto informalismo. Interpreto que cualquier empresa medianamente organizada, cuenta con medios accesibles para acreditar tal extremo sin que queden dudas al respecto hasta para resguardo de su propio interés. Todo ello me permite concluir, que el hecho y la sanción por los motivos señalados, se vuelven difusos y no atesoran debidamente el carácter de antecedente para respaldar el despido.- En razón de lo expresado, considero que en el caso concurre no sólo una falta de prueba respecto de una de las inasistencias imputadas al actor para disparar el despido, la cual incluso queda debilitada ante tal circunstancia, sino cierta ambigüedad probatoria en extremos de la relación que como el referido a la existencia o inexistencia del periodo vacacional, le restan base institucional a la injuria imputada al actor, dado que cuesta considerarla como “la gota que rebasa el vaso”, según gráfica y conocida expresión de VAZQUEZ VIALARD. Pero tampoco tales hechos se enmarcan en una dimensión temporal proporcional a la antigüedad del actor con casi 9 años de servicios. Así, como enfatiza KROTOSKIN, el despido sólo se considera como un último remedio –última ratio- al que no puede recurrirse sino en casos de verdadera necesidad (Tratado de Derecho del Trabajo, t. 1, p. 505).- De allí pues que debe confirmarse ésta porción del fallo apelado.- 8.-) Finalmente y en lo atinente a la indemnización del Art. 2, Ley 25.323, la inferior finca su procedencia en la existencia de una causal de despido “a todas luces improcedente”; por lo cual condena al máximo del porcentaje (50 %). En lo que respecta a éste tópico, tengo dicho en distintos precedentes (Vg. Autos Cámara 14-05 “Zamora, Paola c/Expansión SRL…”; Autos Cámara 88/05 “Rosales, Edgardo c/Castro, Guido…”; entre otros), que corresponde tener presente que no decide la procedencia de la indemnización la invocación –o no- de justa causa de despido, ni cabe aceptar que el empleador se exime de la aplicación de la norma por la mera invocación de una causa para despedir, lo cual implicaría esgrimir cualquier causal al solo efecto de no pagar el incremento (Cfr. GRISOLÍA, Régimen indemnizatorio en el contrato de trabajo, Ed. Nova Tesis, p. 316) Lo que ocurre, expresamos, es que la ley no se refiere a la causa del despido, sino que apunta a las causas que justifiquen la conducta del empleador respecto de la omisión del pago de la indemnización (Cfr. GRISOLIA, Op. Cp. 316).- Lo anterior valga como principio general. Ahora, tomando en cuenta las razones invocadas por la principal para dejar cesante al actor, resulta evidente que si bien el juicio subjetivo a la hora de juzgar resultó a la postre irrelevante dado que ello es privativo del magistrado, no es desdeñable, visto incluso los dispares puntos de vistas de los magistrados y funcionarios aquí intervinientes, que la accionada se pudo sentir con derecho a resistir la intimación de la actora, alentada por lo que consideró una injuria inaceptable.- De allí pues que en mi opinión, cabe reducir la indemnización dejándola establecida en un 25 %, debiéndose modificar el decisorio en este sentido.- 9.-) CONCLUSIÓN: Por lo tanto y de compartirse el punto de vista que acabamos de desarrollar, concretamente propicio el acogimiento parcial del remedio articulado por la demandada, dejándose sin efecto las indemnizaciones derivadas de la registración defectuosa (Art. 1, Ley 25.323), indemnización Art. 80 L.C.T., e indemnización del Art. 2 Ley 25.323, la que queda reducida al porcentual del 25 %. Las costas de la instancia previa son a cargo de la accionada por aquellos rubros que se declaran procedentes, y a cargo de la actora por los que se rechazan. Mientras que las costas generadas en ésta alzada, se las distribuye “por su orden” ante el vencimiento reciproco y mutuo.- Nada más.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. CASAS NOBLEGA DIJO: Adhiere a los fundamentos expresados y vota por las conclusiones antedichas precedentemente.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. BASTOS DIJO: Que apoyando los fundamentos expuestos, vota por las conclusiones antedichas. - Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- San Fernando del Valle de Catamarca, TREINTA y UNO de MAYO de 2.017. Y VISTOS: CAMARA N° 069/16 En mérito al Acuerdo que precede y por unanimidad de votos de los Sres. Jueces.- RESUELVEN: I.-) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido por la accionada, en un todo de acuerdo a lo consignado en el apartado N° 9 del voto primero.- II.-) Costas en la alzada por su orden (Art. 29 C.P.L. y 68 del C.P.C.C.).- III.-) Protocolícese, notifíquese, bajen los presentes autos y repónganse en el Juzgado de origen. -