SENTENCIA Nº: VEINTISIETE CAMARA Nº 134/16 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los VEINTISEIS días del mes de JUNIO de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo la CÁMARA de APELACIONES en lo CIVIL, COMERCIAL, de MINAS y del TRABAJO de PRIMERA NOMINACIÓN, integrada en estos autos por sus Ministros Dra. Mª CRISTINA CASAS NOBLEGA -Presidente-, Dr. MIGUEL ANGEL CONTRERAS –Decano- y Dr. JULIO EDUARDO BASTOS –Vice Decano-, Secretaría a cargo de la Dra. Mª de los Ángeles Garriga de Peñaranda, para conocer el recurso interpuesto en los autos CÁMARA N° 134/16 caratulados: “PONCE, ROBERTO SANTIAGO c/CALZADOS CATAMARCA S.A. s/BENEFICIOS LABORALES”, se estableció la siguiente cuestión a resolver.- ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo dio el siguiente orden de votación: Dra. Casas Nóblega, Dr. Bastos y Dr. Contreras. - A LA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. CASAS NOBLEGA DIJO: El decisorio de fs. 318/329, hace lugar parcialmente a la demanda condenando a la accionada al pago de la suma de $ 163.463, 76 en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso, con más su S.A.C., S.A.C. proporcional 2.011, art. 2 de la ley 25.323, indemnización art. 80 L.C.T. con la reforma del art. 45 de la ley 25.345, con mas intereses y costas y a la entrega de certificado de trabajo, con multa en caso de incumplimiento.- Desestimando los rubros S.A.C. sobre indemnización por antigüedad, haberes julio, agosto, septiembre 2.011, vacaciones 2.009/2.010 y art. 132 bis.- Apela el accionado, el fundamento de la queja que se glosa a fs. 336/346 pone en crisis que se haga lugar al despido dispuesto por el trabajador determinando la existencia de justa causa, cuando el mismo pretende exigir lo que dice una junta de la que no participo su parte, fundada en la sugerencia de su medico particular, dándose por despedido cuando la empresa se encontraba analizando que tareas podía otorgarle y le había ofrecido el pago de los salarios caídos, lo que evidencia la mala fe del actor que percibió durante todo un año los haberes sin prestar servicios y en el lapso de conservación del empleo es cuando manifiesta su voluntad de reintegrarse, acelera las intimaciones sin siquiera otorgar plazos de 48 hs. y establece el distracto.- Se agravia por el pago al S.A.C. proporcional 2.011, sin debitar lo pagado en la liquidación final.- Por la condena a abonar la multa del art. 2 de la ley 25.323, en función a los antecedentes de la causa.- Y por último los porcentajes en que se impusieron las costas.- Sustanciada la vía es contestada a fs. 349/355 refutando pormenorizadamente los argumentos vertidos, a los cuales me remito en honor a la síntesis.- Elevados los autos se corre vista a Fiscalia de Cámara quien emite dictamen a fs. 363/366 propiciando la recepción de la vía recursiva.- De comienzo hago mía la disquisición efectuada por la representante del Ministerio Público, que ha puntualizado pormenorizadamente cada una de las actuaciones realizadas en el expediente administrativo E Nº 882/11, de las que surge que el actor a raíz de la patología inculpable sufrida, solicito licencia medica por el termino de un año desde el 26 de abril/10, el 27 de abril/11 la patronal comunica al actor que habiendo vencido el termino de licencia paga, le hace reserva de su puesto de trabajo “por el termino de 1 año” –art. 211 L.C.T.-, que el 27 de mayo/11 la patronal solicitó Junta Médica a efectos de evaluar el estado de salud del trabajador que había presentado un certificado solicitando su reintegro, dicha junta se efectuó el 29 de junio/11 en la que se determina que el actor debía iniciar los tramites jubilatorios, y sobre lo cual el actor prestó conformidad, posteriormente impugna el dictamen de referencia por no consignar naturaleza ni grado de incapacidad, solicitando nueva junta medica, la cual fue fijada para el 5 de septiembre/11, mas se realizo el 6 de dicho mes sin intervención de la patronal, en la misma se consigna que el actor puede seguir con tareas livianas, sugerida por el especialista en cardiología que lo controla o sea su médico particular –fs. 258-, dicho dictamen fue notificado a la patronal el 26/09/11 –fs. 262-.- En el interregno, el actor con fecha 7-9-11, intima a la patronal en base a dicho dictamen a que en el término de 48 hs se le asignen tareas conforme a su patología -fs. 22-. La patronal respondió tal intimación con fecha 12-9 consignando que verificara las actuaciones de la Junta Medica, haciéndose cargo de los haberes caídos desde la fecha de su misiva –fs. 36-. El 13 de septiembre el actor remite nueva comunicación manifestando que se presento a trabajar el día 12-9 en el horario habitual, no permitiéndosele el ingreso, intimando por 24 hs. a que le otorguen tareas –fs. 23- y el día 16 de septiembre, consignando las misivas anteriores y el impedimento a retomar a su puesto de trabajo los días 12 y 15 de dicho mes, en que se apersono a las 14 hs. a la fabrica y la secretaria le manifestó que concurra al día siguiente, lo cual realizó a las 9,30 hs. siendo atendido por el apoderado Sr. Picallos, quien le comunicó que no contaba con autorización para otorgarle su puesto de trabajo, se considera injuriado y despedido por exclusiva culpa patronal –fs. 24-.- Conforme a los formalismos del art. 243 L.C.T., corre por cuenta del trabajador acreditar los extremos en que se fundo su denuncia del contrato a fin de que el juez valore la justa causa de despido en los términos del art. 242 L.C.T.- Del relato realizado surge que la patronal a la fecha de la denuncia del contrato, no se encontraba aun notificada de la junta médica a que el actor hace referencia para basar su intimación.- El testimonio de Augusto Marcelo Martínez Salas, medico particular del actor, declara que en las patologías como la padecida por el actor se requiere un tratamiento de rehabilitación de 3 a 6 meses promedio, que fue el tiempo en que lo atendió y que en mayo/11 se le otorga el alta para que realice sus tareas habituales- fs. 269-.- Que la confesional que tiene en cuenta el judicante solo establece como cierto que el día 13-09-11 Ponce requiere por 3º vez que se lo otorguen tareas -16º posición-, mas no es correcto que reconociera que se le negaron tareas el día 12-09 -17º posición- -fs. 137/138-.- Por su parte el actor reconoce como cierto que la 2º Junta se realizó el 6 de septiembre/11, consignándose la sugerencia de su especialista que podía seguir con tareas livianas, y de la cual no participo el medico de Calzados Catamarca, reconociendo así también toda la secuencia intimatoria que consignara supra, 11, 12, 14, 15, 16 y 19 posición –fs. 140/142vta.-, ergo estamos ante una prueba de mayor jerarquía.- Los testimonios de Juan Ramón Ponce –fs. 145-, Luís Alberto Carrizo, -fs. 146- Juan Carlos Lobo –fs. 147-, dan cuenta que en el mes de septiembre el actor concurrió a la fabrica, pero no recuerda si a trabajar, al médico seguro, que tipo 10 de la mañana más o menos fue a hablar con el jefe de recursos humanos. Carrizo, declaración que es coincidente con la de Lobo declara que el actor concurrió el 15-09 a media mañana tipo 10 y 11 hs. a hablar con el jefe de recursos humanos, quien le comunicó que la empresa le estaba buscando un puesto de trabajo que fuera compatible con su afección, lo cual sabe por que inmediatamente después de la reunión se le solicita al testigo que busque tal puesto de trabajo.- Aseverando por su parte que el actor en el mes de septiembre no se presento a trabajar, sino solamente a la reunión relatada con el jefe de recursos humanos.- Reitero, que a fs. 155 obra CD, en la cual el actor consigna que habiéndose presentado a trabajar el día 12 de septiembre a la planta en su horario habitual de las 14 hs., y el personal de la empresa Luís Carrizo, no le permitió tomar su puesto de trabajo, configurando de ese modo una clara negativa a la dación de tareas, intíma por el termino de 24 hs. a que le otorguen las tareas adecuadas a su patología.- De acuerdo al testimonio de Carrizo consignado precedentemente, no recuerda que el actor se hubiere presentado a trabajar, si a hablar con el jefe de recursos humanos y como a las 10 de la mañana, lo cual también es ratificado por Lobo.- Concretando el distracto el día 16 de septiembre por las razones consignadas precedentemente.- De lo relatado surge sin lugar a dudas, que el trabajador actuó con una premura injustificada a fin de que se lo reintegre a sus tareas, después de gozar de 12 meses de licencia paga, cuando su mismo facultativo particular declaro que a los 6 meses ya se encontraba recuperado para retomar sus tareas habituales, mas luego especifica que recomienda tareas livianas.- Que la patronal al responder a sus intimaciones adujo que le abonaría los salarios caídos desde su intimación, ergo perjuicio económico no tenía el trabajador, por lo tal si la patronal quería cerciorarse previamente del dictamen de la junta medica a fin de procurar la dacion de tareas acorde a su patología, no median razones para considerar que hay una negativa injustificada por parte de la patronal para habilitar la justa de causa de la denuncia.- A más de la mencionada extemporaneidad, por su apresuramiento, tampoco se ha acreditado en la especie, que el trabajador se hubiere presentado a trabajar en el horario habitual y la patronal le impidiera el ingreso y que contara con alta médica.- A mas de las conclusiones vertidas `por Fiscalia de Cámara a cuya dictamen vengo remitiéndome, considero siguiendo a Toselli- ( Ley de Contrato de Trabajo- comentada por Rodríguez Manzini- T 4- pag 44) que “ la postura que determina la obligatoriedad empresarial de crear un puesto de trabajo anteriormente inexistente o cubierto por otro personal en actividad para el trabajador que pretende reincorporarse en su seno, implica una clara injerencia en la estructura de funcionamiento de la empresa, incluso con la afectación de recursos patrimoniales. Si se exige el desplazamiento del trabajador que se encontraba en el puesto que ahora se asigna al trabajador con incapacidad, puede traer conflictos con el desplazado- art 66 LCT-, violentando la disposición del art 64 LCT. En suma, postula que la inexistencia de tareas que requiere la norma se corresponda con tareas reales, existentes a la fecha de la petición, desde que la norma en manera alguna implica que la empresa deba procurar un cargo que no tiene en su organización laboral, en otras palabras la empresa no esta obligada a crear un cargo acorde al estado de salud del trabajador, ni mucho menos desplazar a quien esta ocupando el cargo que seria adecuado para el trabajador parcialmente incapacitado, la vacancia debe existir al momento de la petición”.- Por ende concluyo en que el trabajador, violo el principio de buena fe – art 63 LCT- al actuar con una premura injustificada en disolver el vinculo, y por otro lado que no ha podido acreditar en la especie la justa causa de la denuncia del contrato impetrada, por lo que debe acogerse en este sentido la vía recursiva revocando la sentencia de grado en cuanto condena al pago de los rubros provenientes de un distracto por justa causa- a saber indemnización por antigüedad, por omisión de preaviso, con las su SAC- como así también la indemnización del art 2 de la ley 25.323, que depende la primera.- Con respecto al SAC proporcional condenado, solo obra en autos el pago de la suma de $ 14,92 el 6-7-11, fs 75 por ende solo dicho monto debe ser debitado de la condena.- Por ultimo, con respecto a la impugnación de costas y teniendo en cuenta de la forma que se resuelven las cuestiones planteadas y siguiendo la constante jurisprudencia de este Tribunal, en cuanto a los principios protectorios del trabajador en esta materia, de consonancia a las causales de exención que prevee el art 29 CPT, estimo justo, imponerlas en ambas instancia en un 50 % a la parte actora y el 50 % restante por el orden causado.- RESUELVO: 1) Hacer lugar al recurso de apelación incoado por la parte demandada, revocando la sentencia de grado en cuanto condena a los rubros provenientes de un despido indirecto con justa causa y art 2 ley 25.323, debitando del SAC solo la suma que se acredita abonada.- 2) Imponiendo las costas en ambas instancias en 50% a la parte actora y el 50% restante por el orden causado.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. BASTOS DIJO: 1.-) En el voto antecedente como en el Dictamen de Fiscalía de Cámara de Tercera Nominación Número noventa y siete del año dos mil seis, que se agrega a fs. 363/366 al que adhiere, toman como consigna para dar recepción al recurso interpuesto, por la representación letrada, de la demandada y declarar como carente de causa el despido indirecto decidido por la actora, la circunstancia de que a la fecha de la denuncia del contrato no se encontraba aún notificada de la junta médica a la que hace referencia el actor para basar su intimación, indicando que éste obró con apresuramiento.- 2.-) Me diferencio de la lectura y conclusiones a las que se llega, toda vez que la conducta de la demandada no resulta para nada extraña en el hecho en que se guarece para evitar tomar a su cargo las responsabilidades que le corresponden en su carácter de patronal, acreedora en el reclamo que se le formula por las indemnizaciones previstas por la Ley de Contrato de Trabajo, al producirse la ruptura de la relación laboral que las unía. - i.-) Lo afirmado surge de las propias constancias de la causa, así tenemos que obra a fs. 81 Vta., nota de fecha 27-05-2011, por la cual se solicita por el Jefe de Recursos Humanos, de la demandada, pone en conocimiento de la Dirección de Inspección Laboral que el actor se encontraba con licencia médica y al momento de extinguirse se presentó en la planta con un certificado médico de alta, al ser revisado por Clínica médica de la planta considero inconveniente, por ahora, su reingreso, por lo que solicita se le practique una Junta Médica a fin de precisar su estado de salud. - Advierto que el agregado de la documental, presentada por la demandada no guardó orden temporal de lo actuado así tenemos que a fs. 80 Vta. obra acta de notificación al actor del informe producido por la Junta Médica, que lleva fecha del 14 de Julio 2011, a fs. 83 obra cédula de notificación, a la empresa, con fecha 26 de Agosto del año 2011, de la realización de nueva Junta Médica por ante la Dirección Provincial de Reconocimientos Médicos, a llevarse a cabo el día 5 de Septiembre de 2011, ésta se realiza el día siguiente o sea el 6 del mismo mes y año, la demandada se cobija en tal hecho, para aseverar que no fue notificada, pero resulta que al formular la expresión de agravios señala: “… El médico de la empresa concurre y se le indica que la misma estaba suspendida …”, pero es del caso que la realizan de Junta Médica la hizo la demandada, por lo tanto estaba a su cargo el impulso para su realización, tarea de la que no se ocupó, pese a conocer su representante médico de la suspensión; por lo que el escudo que alza no le sirve de excusa para excluir su responsabilidad.- ii.-) Lo más importante del caso, es que al ofrecer prueba la demandada fs. 95/96, pide la designación de un perito médico especialista en Medicina Laboral a fin de que con los estudios y exámenes que requiera, se pronuncie indicando porcentaje de incapacidad según baremos y constancias médicas de la causa. Ofrece también perito contraloreador de parte. Me remito al apartado 5) Pericial Médica, del escrito antes identificado para evitar repeticiones.- En el informe de Secretaría del Juzgado, respecto de pruebas producidas y faltantes, (fs. 273 y Vta.) se indica como pendiente la PERICIA MEDICA, tal informe fue notificado a los representantes letrados de ambas partes, según constancias de fs. 275 y Vta. para el actor, 277 y Vta. demandado, con fecha 23 de Junio de 2014. la causa siguió su curso, hasta que con fecha 22 de Abril 2015, la abogada el actor, solicito se fije audiencia de alegados (fs. 297), lo que se concreta en proveído de fs. 298, con fecha del 8 de Mayo 2015; la audiencia se concreta el día 24 de Septiembre del año 2015 (fs. 314). - La cita de tales constancias no es antojadiza, sino que sirve para determinar que la demandada no rindió la prueba fundamental que es la pericia médica determinante para calificar el estado de salud del operario, ello muestra, aún más, la inconducencia del valladar esgrimido, falta de notificación de la Junta Médica, para eximirse de tomar a su cargo las obligaciones que le caben como patronal en la relación laboral denunciada; además no se puede conceptuar como apresurada la conducta del actor, toda vez que aún hoy se viene dilatando una definición respecto de su situación contractual.- La prueba pericial es importantísima, toda vez que es la misma demandada, al momento de ofrecerla (fs. 96), quien manifiesta su objetivo e interés de rendirla, tan es así que hasta ofrece perito de parte control de la probanza. El a quo en los términos del Art. 86 del Código Procesal del Trabajo, hace lugar al pedido y al proveerse la prueba fs. 109 Vta. determina la procedencia tanto de la pericia como la de designación de CONSULTOR TÉCNICO, poniéndola a cargo de quien la ofreciera, siguiendo con el trámite a fs. 117 obra Acta de Aceptación de Cago del consultor técnico designado. Sin embargo como lo afirmé en párrafo anterior no se rindió la prueba ofrecida, fue negligente e intenta sustituir su proceder haciéndolo pasar inadvertido, inclinando la dirección probatoria respecto de la falta de notificación de la segunda Junta Médica practicada en sede administrativa según constancias obrantes en tal expediente, lo que tampoco resulta de recibo, como lo dije ya que el médico representante de la empresa que asistió fue anoticiado de la suspensión y lo lógico hubiera sido que se lo hiciera saber al representante legal de la demandada o solicitar a su colegas médicos le indicaran cuál sería la nueva fecha de realización de la Junta Médica, que nada tiene que ver con la prueba pericial no rendida.- Lo descripto, para el supuesto que el señor Magistrado que me sigue con su intervención en el presente acuerdo, coincida con lo explicitado, me lleva a propiciar el rechazo del recurso interpuesto, la consiguiente confirmación de la Sentencia del a quo, que fuera impugnada, con imposición en costa a la demandada, y adhiero a lo propiciado en el voto antecedente respecto del descuento a efectuar al rubro SAC.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. CONTRERAS DIJO: 1.-) Inicialmente me permito adelantar que adhiero a los fundamentos y conclusiones sentados por la Dra. Casas.- Por lo tano solo agregaré dos palabras para fundar las razones de mi posición.- Veamos. 2.-) Claramente no logro advertir dónde reside la injuria que al trabajador se le ocasiona según sus palabras.- En el caso el interesado se encontraba enfermo y con licencia médica paga por el plazo de un año. Vencido dicho termino la patronal le anticipó que le “reserva” el empleo por un año más (Art. 211 LCT).- Que luego y en cumplimiento de los trámites de rigor para determinar mediantes juntas medicas el grado de incapacidad para, en su caso, obtener su jubilación o seguir trabajando con tareas livianas, se producen diversos episodios determinantes.- Por un lado y ya por el 26 de setiembre de 2011 (fs. 22), se le notifica a la demandada el resultado de la junta médica que aconseja que el actor puede seguir con tareas livianas, lo cual también fue sugerido por el medico particular del pretensor.-Pero ya antes la actora intimó, el 7 de setiembre, por la dación de tareas livianas. La patronal le respondió cinco días más tarde expresándole, que primero verificará las actuaciones de la junta médica y que mientras tanto le pagaría los haberes caídos (fs.36) desde la fecha de su comunicación.- De allí en mas y en los cuatro (4) días siguientes, el actor desencadenó una serie de actos indicando la de su presentación a trabajar y que no se le permitió “el ingreso” (fs.23), todo lo cual concluye con la carta documento de fs. 24 donde narra repetidas negativas y falta de autorizaciones para otorgarles las tareas respectivas, por lo que se considera injuriado y despedido por culpa de la patronal.- 3.-) De este apretado bosquejo de los últimos acontecimientos desarrollados en la relación laboral habida, no se puede detectar dónde reside la injuria de la empleadora, cuando ésta no solo demostró predisposición a solucionar el problema de consuno y proporcionalmente a la capacidad laboral del trabajador y, segundo, que el ninguneo del reclamante a la propuesta de la empresa para luego presentarse coetáneamente exigiendo la dación de tareas con prescindencia de su cuadro médico, se exhibe como una actitud precipitada y obstativa a la vigencia de la buena fe contractual (Art. 63 LCT).- Es que al margen de todas las supuestas negativas de la empresa en no darle por un lado las tareas, o el “venga mañana”, o el “no estoy autorizado para darle un puesto de trabajo”, que no han sido probadas en autos no obstante tener la carga respectiva, (ocurre, a mi juicio, que al tratarse de un despido indirecto la prueba de la injuria se encuentra en cabeza del trabajador invocante de la causal), igualmente, voy a conceder que todo ello es cierto.- Sin embargo, como antes dije, todos ellos son episodios acontecidos en los cuatros días posteriores a la fecha en que la patronal simplemente le pidió que aguardara para verificar y determinar no solo el cuadro médico existente, sino también las tareas que podía y debía asignarle en función de ello.- Entonces, cabe la pregunta, ¿cuál es la razón que lo lleva al actor a presentarse y exigir tareas cuando él sabía positivamente que se trataba de una situación que estaba siendo analizada en tiempo regular por la demandada? Es decir, en resumidas cuentas, estimo que no existe una sola razón para que el trabajador precipite su despido ofendido por la presunta injuria de la empleadora de no asignarle tareas cuando ello, simplemente, nunca tuvo lugar a través de una negativa expresa y en un tiempo o periodo que por su extensión injustificada, pueda considerarse como ilícita para los intereses del actor.- Es que claro, si no existe una subjetividad apta para decidir la extinción –ya sea el dolo o culpa de la demandada-, es que resulta exigible en el ámbito contractual y cuando se presentan ésta clase de episodio, que ante incumplimientos que no tienen una gravedad objetiva de por sí, ya que el despido indirecto se dio cuatro días (4) luego que la demandada le respondiera que estaba considerando que hacer con su futuro laboral a tenor de lo dictaminado por la junta médica, que las partes, en este caso el actor, le hagan saber a su contratante la o las actitudes que entiende le corresponde asumir ante un incumplimiento de la otra.- Es simple y categórica aplicación del principio de buena fe.- 4.-) Dicho ello, no encuentro por lo demás, dónde reside la importancia vital o qué consecuencias o presunciones negativas se puede seguir de la falta de producción de la pericial médica de la ofrecida por la demandada indicada en el segundo voto, cuando en el caso todo se resume en evaluar los hechos que precedieron al despido indirecto determinado por el actor y no la situación física o clínica actual de éste, dado que resulta indiferente en la apreciación de la injuria. Por lo tanto y ello así, la demanda entablada en autos resulta notablemente improponible.- Nada más.- Adhiere a los fundamentos expresados y vota por las conclusiones antedichas precedentemente.- Que apoyando los fundamentos expuestos, vota por las conclusiones antedichas.- Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- San Fernando del Valle de Catamarca, VEINTISEIS de JUNIO de 2.017.--- Y VISTOS: CAMARA N° 084/16 En mérito al Acuerdo que precede y por unanimidad de votos de los Sres. Jueces.- RESUELVEN: I.-) RECHAZAR EN TODAS SUS PARTES el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada.- II.-) Costas en esta instancia al recurrente vencido.- III.-) Protocolícese, notifíquese, bajen los presentes autos y repónganse en el Juzgado de origen. -