SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 20 días del mes de agosto de Dos Mil Nueve se reúne en Acuerdo la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Segunda Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros: Dr. Manuel de Jesús HERRERA, Presidente; Dra. Nora VELARDE de CHAYEP, Decano y Dr. Jorge Eduardo CROOK, Vice Decano, para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en los autos: Expte. Cámara Nº 416/05, caratulados: “BLAMEY, Sara Ruth c/ DROGUERÍA MITRE S.R.L. y/o Q.R. R. - s/ Beneficios Laborales”, estableciéndose la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente orden de votación: Dr. Manuel de Jesús Herrera en primer término, Dr. Jorge Eduardo Crook en segundo lugar y, por último, la Dra. Nora Velarde de Chayep.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA, DIJO: 1) Que en un ya lejano 22 de noviembre de 2006 y por imperio del sorteo practicado en esa fecha, me corresponde el llevar el pri-mer voto en las cuestiones que a nuestro conocimiento trae la parte gananciosa, es decir la actora, intentando enervar partes de la sentencia definitiva dictada a fs. 373, cuyo fallo señala: Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por Sara Ruth Blamey en contra de Droguería Mitre S.R.L. En consecuencia condena a ésta a abonar a la actora las indemnizaciones previstas en los arts. 245 y 232 de la L.C.T., con arreglo a las bases relativas a la antigüedad y haberes fijados en el Considerando 2) y la indemnización prevista en el art. 15 de la Ley 24.013, con los intereses estipulados en el Considerando IV) más SAC y vacaciones adeudados. Condena a la entrega de un certificado de trabajo y constancias de aportes a la actora en un plazo de 30 días del presente pronunciamiento y en caso negativo abonar a la actora la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. Costas a la demandada. No hacer lugar a la demanda por extensión de responsabilidad solidaria deducida en contra de Jorge Luis Carosella, Juan Carlos Carosella y Carlos Daniel Carosella. Costas en el orden causado. Firme la presente, la liquidación deberá ser confeccionada por Secretaría. El presente pronunciamiento tendrá los efectos previstos por el art. 21, inc. 1 de la Ley 24.522. A fs. 386 plantea apelación la parte actora; expresa agravios. A fs. 396 realiza una presentación la sindicatura. Elevados a esta Instancia, se advierte que no se notificó a la Droguería Mitre, por lo que se ordena bajen los expedientes. A fs. 407 en Primera Instancia se cumple con lo ordenado y como consecuencia de ello a fs. 409 se presenta el Dr. Segrettín, formula oposición, acredita personería y es tenido por parte a fs. 410. A fs. 414 la parte actora solicita se le den por decaído los derechos a expresar agravios. Radicados en la Alzada y consentido el Tribunal por falta de cuestionamiento, se corre vista al Ministerio Público (fs. 421), la que emite su dictamen a fs. 422 y ss. Llamados los autos para sentencia, a fs. 428 se practica el sorteo que me encomienda el llevar la primera opinión.- 2) Siempre es útil, más en juicios como este que tiene diferentes institutos en discusión, la realización de por lo menos una sinopsis de la forma que se traba la litis; si bien es cierto elonga el voto, y obviamente me retrasa en el abordamiento de los temas a decidir, y puede parecer baladí, a mi juicio ayuda no sólo a entender más la sentencia, sino comprender más fácilmente los agravios vertidos esta vez por una sola parte. A fs. 361 la actora inicia acción en contra de Droguería Mitre S.R.L. señalando que comenzó a trabajar en relación de dependencia en la Farmacia Mitre el día 15 de octubre de 1991, originariamente a las órdenes de la Farmacia Mitre SCS, la cual se transformó posteriormente en Droguería Mitre S.R.L. que nace de la fusión de una serie de farmacias, entre ellas en la que venía desempeñándose, siendo integrado el capital de la Droguería Mitre con el capital de las empresas fusionadas. Que desde el comienzo se desempeñó como vendedora y además las tareas de la dirección técnica de la farmacia con un horario de 16 a 21 hs. y una remuneración inicial de Pesos Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Uno ($ 1.441). El 1º de septiembre pasa a desempeñarse de 17 a 21 hs. y con un sueldo de Pesos Novecientos Noventa y Siete ($ 997). Que la relación no se registró en los libros laborales a pesar de que en algunas oportunidades se le otorgaron recibos de sueldo. Esta situación se mantuvo hasta el día 1º de abril de 2001 en que proce-dieron a registrar la relación laboral y a entregar recibos pero sólo a partir de esa fecha. El 27 de febrero la patronal presenta una nota en la D.P.T. manifestando encontrarse en situación de crisis, dando sus razones y entregando una lista de empleados a despedir de acuerdo al art. 247 y la lista de empleados a los cuales se les reduciría la jornada de labor. Que ante ello su parte el día 09 de mayo de 2001 remite una carta documento que señalaba que: “Ingresé a prestar servicios el 15 de octubre de 1991 cumpliendo tareas de directora técnica y en ejercicio de mi profesión de farmacéutica, además de vendedora de los productos que se comercializan en la Farmacia Mitre, sita en Avda. Belgrano y Virgen del Valle en horario de 16 a 21 percibiendo un sueldo de $ 1.141, lo que se mantuvo hasta el 1º de septiembre que paso al horario de 17 a 21 y con un sueldo de $ 997, en 1997 pasé a desarrollar tareas habituales de 15 a 17 hs. El día 01 de abril de 2000 procedieron a registrar la relación laboral que hasta esa fecha estaba sin la debida registración, pero estableciendo una falsa fecha de ingreso y pasando a percibir una remuneración mensual de $ 648. Intimo a que en el plazo de 30 días, art. 11 de la Ley 24.013 modificada por la Ley 25.345, procesa a registrar mi real fecha de ingreso y remuneración en el LRU y en el sistema único de registración laboral todo en cumplimiento de la legislación vigente, de lo contrario resultaré acreedora a las indemnizaciones de los arts. 9 y 10 de la Ley Nacional de Empleo”. El 30 de marzo de 2001 recibe la contestación y en esencia luego de rechazar la demandada alega: Niega la relación laboral con Droguería Mitre el 15 de octubre de 1991, ya que la empresa existe recién a partir del 1º de mayo de 1996. Niega el sueldo mensual; rectifica que su fecha de ingreso es el 1º de mayo de 1996 con un sueldo de Pesos Ochocientos ($ 800). Niega incumplimiento del art. 52 y COMUNICA A UD. QUE SE ENCUENTRA DESPEDIDA SIN JUSTA CAUSA a partir del 31 de marzo de 2001. Que ante ello la actora remite CD donde rechaza la CD de la demandada y reitera los términos de su primera intimación. Señala (como nuevo) que la Droguería Mitre se encuentra constituida desde el día 15 de abril de 1995, según surge de la do-cumentación emanada de la Escribana Álvarez de Castro. La demandada remite contestación; rechaza la CD de la actora y ratifica en todos sus términos su propia CD (la del distracto). Refiere que la actora percibía honorarios cediendo sus cuotas sociales mediante contrato de cesión, venta, certificada por la Escribana Lía Álvarez de Castro el 02 de febrero de 1996; dicha cesión fue inscripta el 28 de marzo de 1996, fecha en que dejó de ser socia. Señala que delinque quien hace reserva de denunciar la realización de un delito. Rechaza su reserva extorsiva. Sostiene el accionante que la patronal reconoce la relación laboral con los montos remunerativos; ello por no haberlos negado expresamente en las comunicaciones. Reconoce una fecha de ingreso: 1º de mayo de 1996, una remuneración: $ 800, a pesar de no estar registrada la relación laboral. Da por extinguida la relación, pone los haberes a disposición del trabajador y no los abona. Corresponde la multa por su accionar. Que su parte intimó a la registración, la que no fue cumplida por la contraria, lo que la hace acreedora al art. 10 de la L.N.E. y 9 por deficiente regulación y la indemnización del art. 15 del mismo ordenamiento. Que con la intimación efectuada se remitió comunicación a la DGI de acuerdo a las modificaciones de la Ley 25.345. Por último, con fecha 10 de mayo remite otra CD intimando esta vez al pago de haberes y a la liquidación final. También intima a que se entregue un certificado de trabajo. Solicita embargo preventivo, ofrece prueba, practica planilla de liquidación. Reclama en total la suma de Pesos Cincuenta y Un Mil Ochocientos Setenta y Cinco ($ 51. 875), con más sus intereses. Que para lo que aquí interesa, el trámite de la cautelar es aparte; a fs. 61 se amplía demanda; se acciona ahora, además de la Droguería Mitre S.R.L., contra sus socios gerentes, Jorge Luis Carosella, Juan Carlos Carosella y Carlos Daniel Carosella. La ampliación es por los mismos rubros y montos. Que al transformarse el empleador en Droguería Mitre S.R.L. sus socios manifiestan una actitud violatoria de la Ley de Sociedades, de la L.C. T. y de la L.N.E. utilizando maniobras fraudulentas para evitar cumplir con ma-niobras de orden público. Que Norberto y Víctor Carosella designan a Jorge Luis Carosella como administrador. Que el grupo procedió a mantener sin regis-trción a la actora y que la conducta de Farmacia Mitre y de los Carosella debe ser tipificada como fraude laboral, ya que tiene por objeto evadir los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social. Señala los perjuicios que ello aca-rrea. Que esta actitud está encuadrada dentro del art. 54 de la ley de sociedades que establece la responsabilidad solidaria de los socios en estos casos. A pesar del expreso conocimiento que tenían de la existencia del trabajo en negro nada hicieron para enmendar la situación, por ello devienen en responsables. Que la registran luego de 10 años sin tener en cuenta la antigüedad y la despiden. Ofrece prueba. A fs. 113 y con fecha abril de 2002, es decir casi 9 meses de iniciado, se celebra la audiencia del art. 62, para conciliar o contestar demanda.- Es cierto que me atrasé en mi voto, pero ya desde el inicio el expediente tarda 9 meses para el primer paso, una audiencia. Las demandadas no concilian y contestan acción. A fs. 99 lo hace el Dr. Altamirano como apoderado de Droguería Mitre S.R.L. Luego de realizar una negación genérica y específica de los hechos señala que la Farmacia Mitre SCS existe desde 1981 y por la ley vigente en ese entonces sólo podía explotarse en forma unipersonal o por medio de una SCS, es decir sólo cuando la farmacia sea propiedad de un profesional habilitado o de sociedades de profesionales habilitados o SCS formados entre profesionales habilitados y terceros no farmacéuticos actuando éstos sin ingerencia de la dirección técnica (Ley 17.565, Decreto Prov. 585/69). Con las modificaciones del año 1996 se permite la instalación de S.A. o S.R.L. y así varió la función de quien se desempeñaba como director de farmacia que en algunos casos figuraba como socio comanditario y en otros como profesional con locación de servicios, es decir sin relación de dependencia. Las leyes provinciales permitieron hasta tres profesionales por farmacia con bloqueo de título. Que en octubre la actora celebró un contrato de cesión con Beatriz Stassuzzi comprando acciones por $ 500 en la SCS que quedó constituida por la actora, Norberto Victorio y Carlos Carosella. Que ello es silenciado por la ac-tora que se inició como socia comanditada. Que con posterioridad inició una relación autónoma con la demandada que se registró con fecha 10 de mayo de 1996. Que la actora cumplía sus obligaciones tributarias, etc. y hasta hacía re-tiros de aportes societarios, por lo que no puede sostener que fue una relación de dependencia. Que los socios podrían responder hasta el límite de su aporte (art. 134 LS). Que como pago recibió honorarios sin retenciones hasta el año 2000, puesto que los aportes los hacía ella. Que como autónomo, extremo que ocultó, se desempeñó hasta el 2000 y en ese momento intima a su inscripción haciéndolo desde el 10 de mayo de 1996. Que la conducta de la actora fue libre y voluntaria. Subsidiariamente impugna la liquidación: La multa de la Ley 25.345 pues se pretende acumular ésta con las de la L.N.E. Que el art. 80 no puede prosperar pues no cumplió con lo que requiere la ley, ya que la intimación que cursara la actora no cumple con los recaudos legales. Con respecto a los arts. 9 y 15 de la Ley 24.013, no dio cumplimiento con el requerimiento de la comunicación al AFIP, la documental adjuntada no tiene cargo de recepción. A más de ello no existió relación de dependencia desde 1990 hasta 1996; la indemnización por despido y preaviso se calcula en base a una antigüedad incorrecta; lo mismo ocurre con las vacaciones y solicita la aplicación del tope salarial. A fs. 103 contesta demanda en nombre de Juan Carlos Carosella en los mismos términos que lo hace con la Droguería Mitre S.R.L. A fs. 108 interpone una excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar pasiva en nombre de Carlos Daniel Carosella y Jorge Luis Carosella. Sostiene que el demandado no está habilitado para asumir tal calidad. Que sus mandantes carecen en su carácter de socios de responsabilidad, ya que no existió de su parte una conducta dolosa. No hay abuso de personalidad jurídica para beneficiar a sus conferentes o para perjudicar a la actora. La empresa no nació de un acto simulado, posee patrimonio de relevancia. Subsidiariamente contesta demanda en idéntico sentido al de Droguería Mitre S.R.L. A fs. 115 la actora contesta la impugnación de planilla. A fs. 117 la excepción incoada por dos de los demandados. A fs. 134 el Dr. Altamirano, apoderado de los demandados, ofrece prueba; lo mismo que a fs. 150 y 152. A fs. 155 se ordena la apertura a prueba. Tal la traba de la litis. Que puestos los autos para alegar y presentado el alegato de la actora (fs. 342), encontrándose la demanda en concurso preventivo, se giran las actuaciones de acuerdo al texto vigente de la ley de quiebra al Juzgado correspondiente solicitando el actor continuar con el proceso (fs. 352). A fs. 361 se corre vista al Ministerio Público Fiscal pasando los autos a dictar sentencia, la que obra a fs. 373 y ss.- 3) La juez comienza por encontrar reconocido el despido incausado y la obligación de indemnizar a la actora con arreglo a los arts. 245 y 232, siendo tema controvertido la base de las indemnizaciones, ya que la actora invoca una mayor antigüedad, y una irregularidad en la registración laboral tanto en la fecha de registración como en el monto de los haberes. La demandada sostiene que el vínculo anterior a la registración lo fue sin relación de dependencia. Debe analizarse también el tema de la solidaridad que se atribuye a los socios y la viabilidad de las demás indemnizaciones que son consecuencia de supuestas irregularidades en la registración.- Del instrumento de constitución de Farmacia Mitre SCS (fs. 202/210), la misma fue integrada primitivamente por las Sras. Andreatta y de la Horra de Yoguel; la primera socia comanditada y directora técnica y la segunda socia comanditaria. La socia comanditada cede a favor de Lilian Cabezas de Ruiz las cuotas del capital (fs. 211 y 213) y la comanditaria cede a Esteban Actis y Horacio Hormaeche sus cuotas de capital (fs. 214/216), quienes a su vez lo ceden a Carlos Nattero, a su vez Lilian Cabezas de Ruiz cede a Emilia del Valle Filippin (fs. 220/221), la que a su vez cede a Celina Hortensia de Olmos (fs. 222/224). Por su parte Carlos Nattero cede a Jorge Franceschi sus cuotas (fs. 225/227). Obra incorporada la cesión de Lilian Beatriz Stassuzzi a Sara Ruth Blamey (fs. 279/280) sin que obre en autos la relación de la titularidad del cedente de una cuota social (uno por ciento del capital) y también la cesión de Sara Ruth Blamey a Juan Carlos Carosella con fecha 03 de febrero de 1995 (fs. 238 y 239). Sigue la Iudicante que con fecha 30 de octubre de 1992 se llevan a cabo sendos actos con presencia de los únicos socios de la Farmacia Mitre SCS: Sara Ruth Blamey, Norberto Carosella y Carlos Daniel Crosella. Se resuelve la prórroga de contrato social, modifican la participación del socio comanditado y designan administrador y representante legal a Jorge Luis Carosella. El 15 de abril de 1995 (fs. 240/246) se constituye Droguería Mitre S.R.L. y entre las sociedades que la forman está Mitre SCS. La ley de sociedades señala que ello importa la liquidación de las sociedades fusionadas sin necesidad de proceso de liquidación. La actora que era titular de una acción de la Farmacia Mitre SCS la cede con fecha 03 de febrero y que al constituirse Droguería Mitre S.R.L. ya no era socia de ninguna de las sociedades que se fusionan. Que la fusión de la Farmacia Mitre SCS con otras al fundarse la Droguería Mitre S.R.L. implica la continuidad de esta última de las obligaciones contraídas por la primera. Para analizar si la Droguería Mitre S.R.L. debe responder por el período de servicios de la actora en la Farmacia Mitre SCS hay que analizar cuál es la calidad del vínculo, si laboral a pesar de ser socia, ya que la calidad de socia no empece a que ésta prestara servicios a la sociedad, lo que está demostrado pues de las constancias de fs. 12 a 18 y 31 a 33 se demuestra que la actora trabajó en la dirección técnica (farmacéutica) pero para aplicar el art. 27 de la L.C.T. es necesario que esos servicios se presten en relación de dependencia. A fs. 12 a 18 obran recibos de pago expedidos por Farmacia Mitre SCS, recibos de haberes entre octubre de 1991 a enero de 1993. De allí figuran recibos emitidos por la demandante en concepto de honorarios. De ello infiere que la relación de dependencia terminó en enero de 1993 y de allí el vínculo fue de una locación de servicios. Que al no haber formulado oposición alguna a la transferencia en 1995, es porque no tenía acreencia alguna con la farmacia que se fusiona. No hay en autos elemento alguno que permita presumir que existió al momento de la fusión una relación de dependencia entre la accionante y la farmacia fusionada que pudiera ser transmitida a la Droguería que se constituía. Que la emisión de recibos de honorarios con posterioridad a los del pago de haberes y la no realización de oposición alguna al momento de la fusión la llevan a interpretar que la relación de dependencia con la Farmacia Mitre SCS había fenecido mucho antes que ésta se fusione con la Droguería Mitre. En lo que hace a la relación de dependencia con la Droguería Mitre, ésta debe estar al reconocimiento que hace la misma, pues no existen elementos que prueben una antigüedad mayor siendo endebles los testimonios y encontrándose enervadas las invocaciones de la demanda por la confesional rendida a fs. 185 a 187. Fija como fecha de ingreso y arranque del cálculo de la antigüedad el 1º de mayo de 1996 y no existiendo constancia alguna que percibiera una remuneración mayor a la señalada por la demandada deberá adoptarse lo señalado en el art. 245, previo informe que deberá requerirse al Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social sobre el promedio de remuneraciones aplicables de acuerdo al convenio colectivo.- Que la actora emite intimación mientras se encontraba vigente el vínculo laboral bajo apercibimiento de las indemnizaciones de los arts. 9 y 10 de la L.N.E. (fs. 22). Con fecha 30 de marzo la demandada rectifica la fecha de ingreso configurándose la situación del art. 9, pero la empresa cumplimenta la registración, configurándose la eximición de pago que señala el art. 11. Sin embargo, si bien la pretensión carece de sustento, la actora es despedida durante el período que señala el art. 15, por lo que corresponde la viabilidad de la indemnización, llegándose a la conclusión que efectivamente la relación laboral estuvo deficientemente registrada desde su inicio hasta la intimación respecto a la verdadera antigüedad del demandante.- En lo referido al tema del art. 54 de la L.S. que priva parcialmente a la sociedad de efectos en cuanto a su relación con terceros, a su juicio la norma no sólo requiere para la solidaridad de sus componentes la existencia de un fraude laboral, sino la demostración que los integrantes se valieron de esa figura societaria para el logro de los fines ajenos a los objetivos del mismo. Si ello no existe, la causa de la responsabilidad debe buscarse en la ilicitud del comportamiento. En el caso de autos, sostiene, quedó probado el fraude laboral atento la evidente deficiencia en la registración, pero no se advierte que exista un abuso de la personalidad societaria, presupuesto indispensable para descorrer el velo societario, la actora debió acreditar la indebida utilización de la sociedad con el fin de defraudar. No demostrándose la interposición de sujetos, cabe rechazar la acción contra los socios de la Droguería Mitre y hacer lugar a la misma sólo en contra de ésta. Se deberá admitir además la indemnización del art. 15 de la Ley 24.013. Que en cuanto al certificado de trabajo debe hacerse entrega del mismo en un plazo de 30 días de acuerdo a la antigüedad estable-cida, fijándose para el caso de incumplimiento la indemnización que prescribe el art. 80 de la L.C.T. Impone los intereses de la tasa activa del B.C.R.A. Las costas corren a cargo de la Droguería Mitre por la pretensión que prospera en su contra. En el tema de la demanda contra los socios entiende que siendo controvertido el tema y existiendo jurisprudencia que señala que resuelve lo contrario, las mismas se imponen por el orden causado. Ordena otorgar al pronunciamiento los efectos de la sentencia de verificación según lo señalado en el art. 21, inc. 1 de la Ley 24.522.- 4) A fs. 386 apela el apoderado de la actora. Expresa en el mismo acto agravios señalando que la relación laboral, como primer agravio, se entabla en el mes de octubre de 1991; que el hecho que se haya simulado una sociedad nada cambia cuando se encuentran en autos planillas de remuneración y de honorarios. Se agravia que la jueza entienda que existió una locación de servicios y no una relación laboral. Recuerda que para Guillermo Borda la locación de servicios fue absorbida por el contrato de trabajo (es un antecedente histórico, puesto que cuanto Vélez redactó el mismo de la legislación laboral no se tenían ni noticias salvo la ley Le Chapellier, dictada en la Revolución Francesa que disponía el cierre de los sindicatos que en esa época se denominaban corporaciones; otro antecedente válido no aparece) y más que absorbida, la locación de servicios, señala Borda, transforma en el contrato de trabajo mientras que la labor autónoma permanece dentro de lo que se denomina locación de obra. Por otra parte se sostiene que el contrato de trabajo es un contrato realidad de manera que nada importa el nombre que las partes asignen al mismo ni la denominación con que se hagan los pagos, tal el caso de los honorarios, menos aún el silencio que puede guardar el trabajador ante ello (arts. 12 y 58 de la L. C.T. - el entre paréntesis me pertenece). En el caso de las profesiones liberales la subordinación de desdibuja en parte, pero ello no importa descartar la relación de dependencia, pues ello importa que esta capacidad de desenvolverse con independencia es lo que tomó en cuenta el empleador a la hora de incorporar a su plantel profesionales. Por otra parte está probado que la actora se desempeña-ba como farmacéutica y como vendedora. Cita jurisprudencia y en doctrina a Fernández Madrid (DT 1988-A, pág. 179). Lo que interesa para calificar al vínculo de subordinado es la sujeción del trabajador a los poderes del empleador. El profesional no recibe órdenes de cómo realizar su tarea, por la simple razón que no hay un superior jerárquico que lo supervise pero está a disposición del empleador; sujeto a la coordinación del empresario en cuanto a los fines de la empresa. Ya entrando a la profesión de farmacéutico en sí cita jurisprudencia de la C.N.A.T. que señala que la dependencia existe de acuerdo a las modalidades de la prestación. En la profesión liberal la dependencia obviamente, sostiene, es de orden jurídico y económico, no asume riesgo empresarial. Cita el fallo de la C.S.J.N. in re “UOM c/ Farmacia Sindical” (16-3-73, JA 1977-1-279). Por otra parte sostiene que el solo hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo; la presunción opera aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato. Cita fallos de la S.C.B.A.- De la testimonial rendida en autos, Varela a fs. 182, señala que la actora trabajaba como farmacéutica en la Farmacia San Martín y el Sr. Carosella la buscó para que trabaje con él. Era una vendedora más, uno sacaba el número y lo atendía como el resto de los empleados. Lo mismo señala la Dra. Chayep y la Dra. Mónica Besio en cuanto al trabajo personal de la actora y su prestación como vendedora. En idéntica postura Mario Slivar. Se agravia y señala que la sentencia es arbitraria al dejar de lado prueba tan contundente. El hecho que originariamente la hayan hecho figurar como socia de la SCS no impide exteriorizar la verdadera relación de dependencia. Que en el caso hubo una continuidad de la relación laboral, por lo que el hecho de que su mandante no haya exigido al momento de la fusión pago alguno no le perjudica de ninguna manera. Que la afirmación de que la actora se registró con fecha 1996 es sólo una expresión no existiendo constancia en autos de ello. Que desde 1991 hasta el 2000 existió el pago del SAC, encontrándose agregados en autorecibos no impugnados por el primer período hasta 1996, de allí se pagó como honorarios pero adjuntándole el SAC (fs. 188). Que ante ello solicita la revocación de la sentencia en este punto sosteniendo la relación de dependencia desde 1991. En cuanto al punto de la continuidad de la relación, la A-quo sostiene que la actora al no oponerse a la fusión de las sociedades es porque no tenía obligaciones pendientes. La ley de contrato de trabajo señala que la transferencia por cualquier título del establecimiento importa que el sucesor o adquirente adquiera todas las obligaciones. Sardegna sostiene que en caso de fusión existe una verdadera transferencia del contrato. Cita jurisprudencia que favorece su postura y solicita la revocación del fallo en este punto. Que en cuanto a las multas de los arts. 9 y 15, sostiene que deben ser extensibles a todo el período, no sólo desde 1996 y aplicar el art. 9 más el 15. El lo referente al certificado de trabajo se agravia porque no se previó una multa diaria. Sostiene que su mandante intimó a la entrega de un certificado de trabajo y la misma incumplió la obligación, por lo que le resulta aplicable la indemnización del art. 80, pero el A-quo intenta otorgarle otros 30 días más para el cumplimiento de una obligación ya vencida. Por otra parte no ordena la aplicación de astreintes. La sentencia, señala en otro agravio, no analiza el tema del art. 2 de la Ley 25.323, el que agrava la indemnización cuando ésta no es abonada y obliga al trabajador a iniciar acción judicial. La falta de análisis implica una arbitrariedad que solicita sea corregida en esta Alzada.- El último agravio va dirigido a la extensión de responsabilidad de los socios. La jueza sostiene que no hace lugar a la extensión de responsabilidad por cuanto la sociedad debió ser utilizada para defraudar y el rol de los socios cumplió su cometido. Sin embargo esto no es lo que surge de la prueba rendida en autos. Hay una deficiente registración que no sólo perjudica al trabajador sino al fisco y a la seguridad social. El segundo requisito, intensión de defraudar, es más nítido en estas S.R.L., la defraudación beneficia directamente a los socios. Cita la doctrina legal de la Corte en autos Vega c/ Moyano (más cuando en este caso era una S.A.). Allí se sostuvo: “No puede dejar de responder al presidente del directorio en forma ilimitada y solidaria con el colegio dado que conocía la situación irregular de la trabajadora”. Reseña también que “era innegable la actuación de Moyano, no puede colegirse que era ajeno a ese accionar y como presidente del directorio debió subsanarla y habiendo omitido resulta responsable”. Sostiene que es similar la situación de autos. Resulta clara la intención de los Carosella de utilizar las formas societarias para vulnerar la registración de su mandante. Solicita luego de otras consideraciones la revocación del fallo. Que notificada la Droguería Mitre en su domicilio real comparece el Dr. Segretín en su calidad de apoderado de la Droguería Mitre, poder extendido por Juan Carlos Carosella, Jorge Luis Carosella y Carlos Daniel Carosella en su carácter de socios gerentes de la Droguería Mitre S.R.L. y apela, apelación ésta que queda desierta a fs. 415, y se elevan los autos, expidiéndose el Ministerio Público a fs. 422 y ss.- 5) Entiende la Fiscal de Cámara que en cuanto al primer agravio, la existencia o no de la relación de dependencia del período ´91 al ´96, señala que la A-quo sólo señaló que no hubo relación entre enero de 1993 y febrero de 1995, período en que se desempeñó como trabajadora autónoma extendiendo facturas por honorarios. Que el primer período en relación de dependencia quedó firme. Que en cuanto al segundo, 93/95, señala que la autonomía de la voluntad de las partes es una cuestión que, por la irrenunciabilidad de los derechos laborales, ha quedado limitada, prohibiéndose la renuncia de los derechos ya adquiridos (arts. 7 y 12 de la ley). Por otro lado el principio de primacía de la realidad es una regla de interpretación para el juzgador según la cual por sobre la ficción que hubieran montado las partes se impone la realidad de los hechos (Fernández Madrid, T. I, pág. 310). Que ello le permite concluir que la existencia de un contrato de trabajo como el de 1991 a 1993. Que en cuanto al período en el que la actora otorgó recibos de honorarios: Que la doctrina consideró como indicativo de la existencia de un contrato de trabajo en el caso de las profesiones tradicionalmente llamadas liberales: a) La intensidad de las prestaciones, el poder de dirección y la falta de independencia técnica; asunción de pagos y riesgos por el profesional, nivel de ingresos y modalidades de la relación retribuidas en forma periódica y el lugar de trabajo. En ese orden se advierte, sin dificultad, que la profesional mantuvo las mismas condi-ciones de enajenación de la fuerza productiva que mantenía en el período an-terior únicamente con la modificación de sustituir el recibo de sueldo por la fac-tura por honorarios. La actora ingresó en la sociedad con un 1 % de acciones, lo que representa un capital ínfimo si se la relaciona con la capacidad de dirección de la profesional y el porcentaje resulta sugestivo cuando la ley permite este tipo de sociedades pero con ese capital de hecho los demás socios aluden la aplicación de las leyes laborales con respecto a la profesional integrante de la sociedad. La testimonial es concluyente en el sentido de la existencia de un contrato de trabajo por las funciones que cumplía y su modalidad sin que existan circunstancias de retiros de ganancias sino solamente de una asignación mensual. Que concluye que en todo el transcurso de la relación existió un contrato de trabajo, incluso con posterioridad a la fusión de las farmacias y que los instrumentos utilizados para aparentar un vínculo societario sólo tuvieron por objeto enmascarar la verdadera naturaleza de la relación. Que existe una contradicción en la postura de la demandada, primero adjuntó la condición de socia y entregó recibos de sueldo, luego una locación de servicios y todo ello es incompatible con la de socia comanditada. Concluye que si el vínculo fue laboral desde 1991 a 1996 es nula la cesión de la cuota parte, por lo cual al momento de la fusión la trabajadora mantuvo incólume el vínculo. Señala en otro párrafo de su excelente dictamen que la accionante luego de la cesión de su cuota continuó desempeñándose en relación de dependencia con la misma patronal. Es por todo ello y señalando ante la irrenunciabilidad y la hiposuficiencia del dependiente limitan la aplicación de la teoría de los actos propios, con lo que concluye que desde el ´91 al ´95 existió un contrato de trabajo enmascarado en forma de sociedad. En-tiende que debe hacerse lugar al agravio. Sostiene que estas conclusiones hacen que prosperen los agravios sobre la desestimación del art. 9 de la Ley 24.013 y el no tratamiento de la multa del art. 2 de la Ley 25.323, haciendo lugar a los mismos.- A la inversa entiende que debe confirmarse lo resuelto en cuanto al certificado de trabajo, dado que el decreto reglamentario de la ley de evasión fiscal estableció un plazo de gracia de 30 días corridos a partir de la ruptura del vínculo para que el trabajador intime y no consta en autos ese emplazamiento. Es por ello que entiende debe rechazarse este agravio.- En lo referente al último agravio, la Fiscal de Cámara recuerda que la jurisprudencia y doctrina del fuero de trabajo se inclinó por la solución afirmativa acerca de la aplicación del tercer párrafo del art. 54 de la LS en la hipótesis en que el empleador registrara incorrectamente al trabajador o no lo hiciera. Sin embargo, sostiene que la C.S.J.N. (no dice cuál) efectuó una interpretación restrictiva del artículo limitándolo a una sociedad fraudulenta constituida en abuso del derecho y con intenciones de violar la ley. Es decir que no basta un acto o muchos actos ilícitos, sino que la sociedad debe ser constituida como una pantalla. Cita los fallos “Palomeque” y “Tazzolli”. De tal manera y siguiendo a Foglia, cabe interpretar que el art. 54 se aplica en los casos verdaderamente excepcionales de creación de un ente societario con el propósito de violar la ley y el orden público o los derechos de los terceros, lo que no ve configurado en la especie. La Corte por último en el fallo “Tazzolli” señaló que si el régimen jurídico prevé sanciones específicas para la hipótesis de falta o deficiente registración no cabe recurrir a este último recurso. Es por ello que estima que el agravio debe ser rechazado. La expresión de agravios de la actora, independientemente de la suerte que corran finalmente los mismos, cumple con los requisitos del art. 107 del C.P.T., por lo que cumplido holgadamente este requisito formal corresponde entrar al fondo de la cuestión.- 6) El dictamen del Ministerio Público, más precisamente de la Fiscal de Cámara, es brillante, tanto en la parte que comparto, es decir la solución dada a los agravios sobre la antigüedad, la existencia de una relación laboral, la modificación de la sentencia en cuanto hace a los arts. 9 y 15 de la Ley 24.013, éste último adaptándolo a la antigüedad que se reclama y a la viabilidad del art. 2 de la Ley 25.323 como en la que discrepo: la solución dada al reclamo por el certificado de trabajo, y la multa que se omitió en Primera Instancia como el otorgar un nuevo plazo de 30 días como el rechazo de la extensión de la responsabilidad a los socios. Una solución lógica sería compartir sin más lo señalado por la Fiscal de Cámara en los puntos en que coincido limitándome a analizar aquellos en los que discrepo; pero ello desde el caso “Sánchez c/ Guido Moguetta” se ha vuelto peligroso no sólo para nuestro prestigio como magistrados, sino para nuestros intereses económicos. Es que a contrario de lo que se señala, que se debe seguir el ejemplo de la S.C.J.N. y si se comparte el criterio del Procurador hacerlo suyo, como una forma de acelerar los procesos, más como en mi caso que precisamente no estoy al día ni remotamente con mis votos, en el caso antes apuntado como consecuencia de un dictamen de la misma envergadura que el que nos ocupa, con el hecho favorable que no existía en ese caso discrepancia alguna, quien llevó el primer voto compartió in totum los fundamentos de la Fiscal y encontrando lógico y ajustado a derecho me adherí. Lo cierto es que casado el fallo, la casación no sólo recibió acogida favorable, sino que se nos endilgó falta de fundamentación y se nos cargó con las costas. La historia termina en que no nos apartaron de la causa y tuvimos que votar repitiendo en otras palabras los argumentos de la Fiscal y en ese caso con la misma solución la Corte confirmó. Es por ello que necesariamente me veo obligado a entrar en el análisis de la totalidad de los agravios.- 7) Que en lo que hace al primer agravio, la actora en su demanda reclama por el período 1991 al 2000. La jueza entiende que en 1996 comenzó la relación de dependencia y la actora al agraviarse lo hace por todo el período anterior. Sin embargo, como bien lo señala la Fiscal de Cámara, la Iudex, para el primer período comprendido entre 1991 a 1993, señaló figuran adjuntados, tal como en realidad están, los recibos de sueldo que presuponen una relación de dependencia. La jueza entiende que en el segundo período figuran facturas de honorarios a fs. 122 y que de ello se infiere que la relación de dependencia terminó en 1993 y que a posteriori el vínculo fue de locación de servicios. Ello más el tiempo que se desempeñó en esas condiciones lleva a la Iudex, unido a que al momento de la fusión no se realizó oposición alguna, a entender que nada debía reclamar. Concluye que al momento de producirse la fusión no tenía nada que reclamar. Cuando se produce esta controversia, muy común en nuestro medio, las demandadas intentan evadir la relación laboral directamente negando ésta y hasta casi el conocimiento de quien pretende, con razón o no, cobrar lo que a su entender se le debe; esto sucede en especial en el interior de la provincia. La segunda postura de las demandadas, la más sería por otra parte, es reconocer una prestación de servicios pero alegar la figura de un contrato no laboral. Es precisamente lo que intenta y realiza la SCS en el segundo período que señala la Iudicante, cuando intenta transformar el contrato de trabajo que está probado por medio de recibos, sin necesidad de testimonio alguno, en una locación de servicios en la que el profesional entrega facturas mensuales por honorarios que son casi fijos. Por otra parte, casi en una postura que se puede contradecir entre sí, pero el especial sistema de farmacias aparentemente lo permitiría, señala que es socia de la SCS pero o se es socio o existe una locación de servicios, por un lado y por el otro el exiguo monto de capital (1 %), la ausencia de retiros, la prestación personal reconocida permite sin duda al-guna aplicar la prestación del art. 23 de la L.C.T. Esta primera conclusión tiene su importancia. Si se toma la primera postura que se señaló, cosa difícil en un ambiente urbano, la prueba de la prestación cae indefectiblemente sobre los hombros de quien la alega. Pero en el caso de reconocimiento de la prestación pero alegando otra figura contractual no laboral, la situación es distinta, toda vez que la presunción iuris tantum impone sobre los hombros del empleador la necesidad de acreditar la existencia real de esta otra vinculación. En otras palabras será el demandado el que debe probar.- ¿Qué se necesita para que funcione o entre en operatividad esta presunción? Nada más que el reconocimiento de la prestación. Una postura que desapareció, tomando en cuenta la existencia de doctrinarios o magistrados de peso que la sustente, con la muerte del querido maestro Vázquez Vialard, señalaba que la presunción sólo operaba cuando la misma era en dependencia, y este aditamento le quitaba la télesis misma a la presunción. Tanto García Martínez como Horacio de la Fuente, en diversos trabajos, se preocuparon de recalcar y fueron seguidos casi por el 98 % de la jurisprudencia nacional y provincial que prestación de servicios más relación de dependencia da como resultado contrato de trabajo, por lo que entonces el art. 23 era totalmente inútil. Esta primera postura es ya casi un hecho histórico, posiblemente de los primeros análisis que por el ´74 se hicieron de la entonces 20.744, pero en la actualidad es pacífico tanto en doctrina como en jurisprudencia el señalar que sólo es necesario para que entre en operatividad el art. 23 de la L.C.T. que se produzca el reconocimiento. Esta postura es la que tomamos desde hace años pacíficamente en este Tribunal.- Partiendo de ello, a mi juicio la demandada no arrimó constancia alguna positiva y valorable que cree en el ánimo del suscripto la convictividad necesaria para concluir en la existencia de una sociedad o de una locación de servicios que abarcara a la actora. La sociedad en sí entre los demás socios existió. Pero precisamente quien ni tenía la carga de la prueba es quien más arrima prueba en el sentido de su postura, la actora: desde los recibos de sueldo que no fueron impugnados, hasta las testimoniales que son desechadas por la Iudicante sin más, lo que a mi juicio pone al decisorio en el borde de la arbitrariedad llevan, analizadas correctamente, a concluir en sentido contrario al que señala el Iudicante.- Es que, aun no siendo el supuesto en el que la carga de la prueba está sobre los hombros del actor, es necesario recordar que la única manera que tiene éste de probar una relación negada o una prestación y sus modalidades es la testimonial, por cuanto es casi imposible que el demandado entregue al actor documentación que amerite tal condición. En el caso de autos este supuesto imposible se da parcialmente con los recibos de sueldo que se adjuntan por el primer período, pero luego toda la documentación que arrima la demandada, por ejemplo, contratos sociales o cesiones de acciones o facturas por honorarios van directamente dirigidos a construir un esquema en donde la realidad se esconda detrás del aparente artificio montado. ¿Qué señala esta testimonial que la jueza livianamente en tres renglones la desestima? La Sra. Varela, aun cuando se declara amiga de la actora y su declaración debe ser tomada en forma restrictiva, pero no por ello desecharse de plano si existen otras que coinciden con ella, señala en lo medular del tema, es decir cuál era la forma de prestación de la actora en la Farmacia Mitre, que la vio vendiendo. Interrogada acerca de lo que significa ello, responde: “Era una vendedora más, porque uno sacaba el número y ella lo atendía como el resto de los empleados”. Sabe además que cumplía un horario, y que aparte de las funciones de farmacéutica cum-plía vendiendo todos los productos de la empresa donde trabajaba. Este testigo es directo, personal, tiene un contacto directo con los hechos que narra (fs. 182 vta.). A mayor abundamiento ubica la prestación en el año 1991, sabiéndolo porque en ese entonces trabajaban juntos y hasta el 2000. A fs. 183 declara María Martha Chayep. Es clienta de la farmacia y da su ubicación y es allí donde vio trabajando a la actora; la razón de los dichos es más que suficiente para ser considerado verosímil su testimonio a poco que se repare que la dicente trabaja en el Hospital San Juan Bautista, público y notorio en frente casi de la misma. No se necesita un plano de la ciudad para tener por probado ello. Recuerda haberla visto a la actora en la farmacia desde que se inauguró el Hospital San Juan Bautista y ella comienza a ser clienta de la farmacia por su proximidad con el hospital. Vio que la actora atendía en la farmacia al público, la atendía a la testigo. Sabe que la actora vendía medicamentos; no compró otro tipo de mercaderías en la farmacia y la veía en los horarios vespertinos. Reúne para la valoración las mismas características o requisitos de la anterior testigo y respalda sus dichos, por lo que el hecho que la primera dicente declare y reconozca ser amiga de la actora no empaña su declaración. En cuanto al tema del trabajo los sábados a la tarde, en este punto la segunda testigo lo es por comentarios. A fs. 184 declara Mónica Susana Besio, que conoce a la actora porque trabajando juntas en el Hospital San Juan Bautista, fue a comprar a la Farmacia Mitre y la encontró trabajando. Conoce que trabajó en la Farmacia Mitre esencialmente porque salían juntas del San Juan y ella salía rápido porque tenía que entrar a la farmacia. Hicieron una maestría en el año 1999 en la universidad y tenían que acomodar los horarios de estudio porque ella trabajaba en el turno vespertino. Era farmacéutica y se la veía a nivel de mostrador atender al público, además de las tareas de farmacéutico que son las de controlar los remedios. La vio atender el mostrador como cualquier otro empleado. A fs. 313 declara Mario Slivar, quien señala que conoce a la demandada por saludarse en el banco, lo que me permite inferir que se está refiriendo a los socios de la Droguería y a la actora por ser cliente de la farmacia. La conocía a la actora desde su desempeño en la Farmacia San Martín; calcula que desde el ´91 o ´92 (dado el tiempo transcurrido, un testigo muy preciso, enseña el maestro Devis Echandía, es sospechoso). Cree que lo atendió más o menos hasta el 2001. Ella estaba en la venta del mostrador. Que comúnmente concurría a la salida de su trabajo en el banco, 15 horas en adelante. Cuando acercaba a la actora al Rodeo la pasaba a buscar por la farmacia a la noche (21,30 horas). Concurría con una frecuencia de una o dos veces por semana pero no todas las semanas. Ya señalé la valoración que me merecen estas testimoniales, son verosímiles 100 %, personales, relatan hechos directos presenciados por los dicentes y de ello no cabe duda que aparte de las funciones técnicas la actora realizaba tareas de vendedora.- En cuanto al argumento de la jueza de la confesional y la prueba de reconocimiento de firmas, el derecho laboral es un derecho realidad, es decir que no importa la denominación que las partes den al vínculo, los papeles que se puedan firmar, ante el carácter irrenunciable de los derechos y el orden público de la normativa, si de los hechos surge otra realidad que la aparente será ésta la que deberá ser tenida en cuenta. Es lo que enseña el maestro Pla Rodríguez en “Principios de Derecho del Trabajo” (Ed. Depalma). Y ello es lo que le quita valor a los reconocimientos realizados por la actora al absolver posiciones pues las denominaciones que puedan haber dado las partes a la relación, la firma del contrato de sociedad, el carácter de socio comanditado que se reconoce (repárese que se probó que el capital era ínfimo: 1 %); la cesión de la participación social, por ejemplo, o la documentación sobre la inscripción de la actora ante la DGI no son más que medios artificiosos para crear lo que en derecho se denomina simulación ilícita en la medida que se probó una auténtica relación laboral y caído el velo de esta simulación o fraude, como enseña Justo López, lo que permanece en pie es la realidad, es decir el contrato de trabajo. Es llamativo por ejemplo que en la documentación exhibida por la demandada a fs. 189 se incluyan facturas por honorarios y muchas de ellas incluyan SAC, lo que permite concluir sin necesidad de mayor análisis que se trata de una remuneración mensual fija disfrazada de honorarios para montar la simulación que se detecta en autos.- 8) ¿Cuál es el fin de la simulación? En primer lugar, resuelta la existencia de un contrato de trabajo, nos encontramos ante una situación del art. 14 de la L.C.T., es decir la existencia de un fraude laboral que puede darse o por la interposición fraudulenta de personas o por la simulación de una vinculación no laboral. Esta simulación deviene ilícita porque tiene por objetivo no sólo el evadir las normas laborales, sino también evadir cargas impositivas y todo el sistema de la seguridad social. Es decir, que aparentemente no existe ningún tipo de ilícito, la relación como la presenta la demandada parece impecable, es socia, las cesiones se hacen ante escritura pública, etc., pero derribado todo el andamiaje que lo único que pretende es evadir responsabilidades sin que esa evasión aparezca en forma nítida, queda en descubierto el contrato de trabajo encubierto con todas las consecuencias legales laborales, previsionales e impositivas que ello tiene. Se ha dicho que: “Entre las distintas técnicas elusivas a la ley laboral existe una que es la que aquí interesa y que es aquella que para asegurar la violación y evitar los efectos propios del incumplimiento recurre a figuras no laborales, lo que se conoce como simulación. Esta figura propia del derecho de trabajo es similar a la que se conoce en derecho civil como simulación relativa, o sea aquella por medio de la cual se trata de camuflar un acto real, poniendo delante de él -a fin de impedir su visión- un telón en el que aparece otro simulado; hay un enmascaramiento de la realidad. Con frecuencia y a este fin y para evitar la realidad se utilizan figuras contractuales no laborales, entre ellas las de la sociedad o la de invocación de otros contratos atípicos a través de los cuales con la intención más que de eludir la ley, de ocultar su violación (Lázaro Benderski, “Trabajo en Negro”, Ediciones Jurídicas, 2008, pág. 346).- 9) ¿Puede el hecho de que la actora sea una profesional liberal enervar todo lo hasta aquí señalado? Entiendo que no. Si bien al recorrer los orígenes de la figura del trabajador dependiente observamos que ésta fue concebida para los trabajadores manuales. Como señala Perugini, Alejandro (“La Relación de Dependencia”, Ed. Hammurabi, pág. 178), el desarrollo de la disciplina amplió su base de aplicación de los trabajadores manuales a otros trabajadores dependientes, en la medida que se fue entendiendo que empresa a los fines del derecho del trabajo es toda organización de medios personales, materiales o inmateriales destinada a un fin productivo y no sólo los establecimientos industriales, y si bien en principio costó reconocer que los profesionales podían actuar en relación de dependencia, el avance del capitalismo fue demostrando que todo o casi todo puede ser una oportunidad de ganancias a obtener mediante organizaciones empresarias, por ejemplo, los servicios de salud. La realidad, sigue el autor que vengo siguiendo, demuestra que cada vez más los profesionales no se dedican al ejercicio liberal o autónomo, y más las empresas que requieren los servicios profesionales que brindan estos especialistas con carácter permanente. La obvia conclusión, como dice Fernández Madrid, es que el quehacer del profesional liberal no está reñido a las figuras de dependencia que tengan por objeto la prestación de servicios inherentes a su profesión en cuanto se cumplan por cuenta y a riesgo ajeno en una organización empresarial que aproveche para sí el resultado de sus prestaciones a cambio de un salario, y así lo ha reconocido la jurisprudencia al afirmar que es cada vez más frecuente que el profesional actúe como dependiente, sino que el solo hecho de serlo no excluye que pueda actuar como tal bajo la subordinación de una empresa (Fernández Madrid, “Tratado Práctico del Derecho del Trabajo”, T. I, pág. 700 y C.N.A.T. Sala VII, 13-10-97, “Lumerman, Claudio c/ YPF”, DT 1998-A, pág. 722). El ejercicio de una profesión liberal, señala Perugini, llegará a constituir un ver-dadero contrato de trabajo cuando se desarrolle con función de colaboración permanente, con vínculo continuado y evidente jerarquización, obligándose el profesional a acatar las órdenes del empleador, aunque no exista dependencia técnica y sin que tenga relevancia el hecho de calificar como honorarios a las entregas periódicas de dinero efectuadas por el principal (C.N.A.T., Sala VIII, “Moncayo, Sandra Marcela c/ Fesvi - s/ Despido”, Derecho Laboral, Errepar Nº 137, T. XI, pág. 173).- Naturalmente la situación es más fácil de detectar cuando la prestación de los profesionales se realiza en el marco de una actividad principal o normal que corresponda a la especialidad del profesional, pues cuando la contratación corresponde a servicios que no son los que presta la empresa es más difícil ubicar los presupuestos de la dependencia (en el caso se trata de una droguería y una farmacéutica). Perugini comparte la postura mayoritaria acerca de que el hecho que el trabajador sea un profesional universitario no es óbice para que en su caso funcione la presunción del art. 23, ya que aun las profesiones liberales sufren modificaciones en su desempeño siendo el ejercicio libre totalmente una excepcionalidad. No desconoce que existen resabios históricos en jurisprudencia especialmente, minoritaria y en vías de desaparecer, que se opone a ello (op. cit., pág. 180).- De todas maneras y en forma de colofón, Perugini concluye que a pesar de estas resistencias, prevalece la idea de que la profesión liberal no es un obstáculo para que se perfeccione el contrato de trabajo, si las tareas tienen habitalidad y continuidad y existe una incorporación a una organización de trabajo que es ajena a quien presta el servicio, pues tanto en este caso como en los otros lo que importa considerar es si están integrados con los otros medios materiales y personales de la empresa para el logro de los fines de ésta. Ello no obsta a tener en cuenta determinadas particularidades que ciertamente no obran en contra del carácter de subordinación de la prestación, pues se ha señalado que a los efectos de demostrar la relación laboral, cuando de profesionales laborales se trata, no cabe exigir la justificación de las notas tipificantes de la dependencia, con la nitidez que se exige para otras actividades y aunque aparezcan atenuadas, lo que importa es la disponibilidad del trabajador profesional por parte de un tercero para el cumplimiento de fines propios de la actividad organizada, la que la pone fuera de los límites del ejercicio libre de su profesión y la incluye dentro de un contrato de trabajo (C.N.A.T., Sala VI, 22-10-00, “Seane, María c/ Utedyc (obra social)”, DT 2001-2000-B-1166 (Op. cit., pág. 181).- Al respecto sobre estos temas la jurisprudencia señaló: “Admitida expresamente por la accionada la prestación profesional de servicios por parte de la actora, corresponde evaluar la cuestión a la luz de la presunción consagrada en el art. 23 de la Ley 21.297 (C.N.A.T., Sala X, 12-3-01, “Marco, Marcelo y Otros c/ Fundación para la Salud” (T y SS 2001-783). La idea de que el art. 23 sólo se aplica a los trabajadores industriales, vulnera el sentido protectorio del ordenamiento jurídico laboral y desconoce en la práctica la directiva del art. 14 bis de la C.N. (C.N.A.T., Sala VI, 17-2-94, “Prambo, Mónica c/ Pami”, Manual de Jurisprudencia Laboral”, Lexis Nexis 2003, pág. 84 Nº 73). No hay norma positiva alguna que excluya de lo normado en el art. 23 de la L.C.T. a quienes ejerzan profesiones liberales o sean graduados universitarios en tanto se acredite la existencia de los demás requisitos necesarios de la norma (C.N.A.T., Sala VII, 25-10-01, “Asociación de Profesionales de Programación de Atención Médica Integral y Afines c/ Pami”, DT 2002-A-978).- También se ha dicho: “En el análisis de la relación de los profesionales liberales no es prudente partir de premisas fijas o prejuicios definidos dado el carácter que reviste cada caso particular, debiéndose acudir a las alternativas probatorias concurrentes que permitan definir la naturaleza del vínculo” (C.N.A.T., Sala I, 26-3-01, “Cavalieri, Tomás c/ Maitor S.R.L.”, T. y SS. 2001-782), fallo este que comparto plenamente pues en esta cuestión de la existencia o no de una relación de dependencia depende de cada caso no pudiendo sentarse un criterio generalizado. El ejercicio de una profesión liberal llega a constituir un verdadero contrato de trabajo cuando se desarrolla como función de colaboración permanente, con vínculo continuado y evidente jerarquización, obligándose el profesional a acatar y cumplir órdenes del empleador aunque no exista dependencia técnica sin tener relevancia el hecho de calificar de honorarios a las periódicas entregas de dinero efectuadas por el principal (C. N.A.T., Sala VII, 23-8-94, “Moncayo, Sandra Marcela c/ Fes - s/ Despido”, De-recho Laboral, Errepar Nº 137, T. XI, pág. 173). El hecho de que el demandante fuera un profesional universitario no sólo no empece a mantener una relación la-boral de tipo dependiente sino que ello tampoco es óbice para que rija la pre-sunción del art. 23, ya que aun las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento e inserción en el campo social pudiéndose afirmar que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esta capacitación hoy es un fenómeno común (C.N.A.T., Sala X, 27-7-02, “Nicoli, Carlos c/ Dodecadro S.A. y Otros”, Derecho Laboral, Errepar Nº 211, T. VIII, pág. 269).- La tesis de que los profesionales están excluidos del derecho laboral, además de carecer de fundamento normativo, se aferra a un pasado que ha muerto e involuciona a las primeras etapas del derecho laboral, cuando la lucha de los obreros impedía ver que se trataba de un fenómeno más complejo, el salto de un sistema de producción a otro y el surgimiento de la llamada cuestión social, que la inclusión del asalariado dentro del proletariado (C.N.A.T., Sala VI, 4-4-01, “MRM c/ Hospital Británico de Bs. As.”, DT 2001-B-2301).- Es entonces que el cuadro fáctico y jurídico señalado, de los hechos y probanzas de autos no me queda duda alguna que la vinculación fue una relación laboral que duró desde 1991 hasta el año 2000 siendo Droguería Mitre responsable por toda la antigüedad de la actora atento las expresas normas de la L.C.T. en el caso de transferencia del empleador. Que en el caso también queda acreditado que la Farmacia Mitre SCS a través de sus distintas composiciones de socios, practicó con la actora un fraude laboral intentando una simulación ilícita que permita esconder la existencia de un contrato de trabajo, por lo que la existencia de una figura de fraude laboral por el período 1991 a 1995 se encuentra plasmada en autos.- Entiendo entonces que cabe hacer lugar al agravio del actor en cuanto hace a la fecha de ingreso y a la continuidad laboral ininterrumpida, debiéndose recalcular las indemnizaciones por despido y preaviso y la indemnización del art. 15 a la nueva antigüedad, ello siempre y cuando quienes me siguen en orden de voto compartan mi postura.- Con mi colega, la Dra. Velarde de Chayep, en ocasión de integrar la Cámara homónima junto al Dr. Contreras, tuvimos oportunidad en autos Ferreyra, Luis c/ Díaz y Otro, del 22 de enero de 1996, publicado en La Ley del Noa, Tomo de 1998, de considerar que, como el colega preopinante había llegado a la conclusión de la existencia de una fraude laboral, éste no podía quedar en una declaración meramente académica y que la evasión de normas laborales, previsionales ni impositivas y de la seguridad social merecían la imposición de una multa que en ese momento se fijó en 15 % del total actualizado de la planilla. Sin embargo, en esta oportunidad no es la Droguería Mitre S.R.L. quien comete el fraude al que nos estamos refiriendo, sino que el intento de simulación ilícita lo realiza una empresa que desaparece al fusionarse con la Droguería, es decir Farmacia Mitre S.R.L. y si bien la droguería será responsable por los rubros laborales, los aportes al reconocerle mayor antigüedad no podrá ser responsable de la conducta de la Farmacia Mitre SCS por cuanto si bien el Plenario Baglieri establece la solidaridad del adquirente con las deudas laborales existentes al momento de la transferencia o cesión, en el caso el tema del fraude y la simulación se plantean casi un lustro después, por lo que a mi juicio no cabe responsabilizar a la continuadora no ya de una deuda, sino de una conducta ilícita de una de las empresas que se fusionaron en ese momento, por lo que entiendo que el precedente de Ferreyra que reiteradamente usamos en este Tribunal en forma unánime, no es aplicable a este caso.- 10) En lo que hace al agravio del art. 9 de la Ley 24. 013 reformada por la ley de evasión fiscal, entiendo que el mismo no puede prosperar y no porque el demandado principal haya realizado la inscripción desde 1996, toda vez que por una parte se probó que ello es insuficiente y por otra esta inscripción no pasa a ser más que una afirmación dogmática de la demandada puesto que no tiene prueba alguna que apoye sus dichos. No existe en autos informe alguno acerca de que se haya procedido, por ejemplo, a la inscripción de los actores en los organismos de previsión social o de obra social y de la exhibición de documentación no se exhibe libro alguno y si se presentan esos recibos o facturas donde figura la actora como percibiendo honorarios, por lo que la tan mentada registración no se produjo. Sin embargo el art. 47 de la Ley 25.345, modificatorio del art. 11 de la Ley 24.013, solamente para el supuesto de las indemnizaciones de los arts. 8, 9 y 10 de los mismos, excluye expresamente el 15, establece una obligación adicional que no traía la antigua ley de empleo: la obligación de comunicar a la AFIP y en el caso de autos ello debe ser acreditado por quien reclama la indemnización. La demandada niega que la actora haya dado cumplimiento a esta obligación pero lo hace en forma genérica sin desconocer concretamente la documental adjuntada por la actora en su escrito de demanda como lo requiere expresamente el art. 77 de la Ley 4799, por lo que esta negativa casi genérica, que no niega ni la autenticidad ni la recepción de documentación alguna, más en este caso cuando no era la demandada la que debía recibirla no afecta para nada la viabilidad o no del rubro y deviene en lo que señala el Código: se toma como silencio o reconocimiento. Sin embargo, dentro de la impugnación de la liquidación impugna específicamente la documental adjuntada con el argumento que es una copia simple sin ningún tipo de cargo de recepción. Si nos detenemos en el análisis del documento obrante a fs. 35 no se encuentra sello alguno de la entidad oficial que pueda servir como constancia de recepción. A fs. 40, Punto 2 b), se solicita se libre oficio a la AFIP, pero ese oficio proveído oportunamente no es contestado ni obra constancia de su diligenciamiento; la actora no insiste en su prueba a pesar del informe de fs. 321, por lo que no encontrándose acreditado en autos que se haya cumplido por parte de la actora con este requisito es evidente que debe desestimarse el agravio.- 11) En cuanto al agravio sobre el no tratamiento de la indemnización del art. 2 de la Ley 25.323, la actora pudo solicitar aclaratoria o replantear el tema en esta Alzada como lo hace. La demandada cuando contesta la acción confunde lo reclamado con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 25.323 (fs. 101 vta., 105 vta. y 110 vta.), pero nada dice de lo expresamente reclamado. La Jueza, como ya señalé, omite directamente el tratamiento de la cuestión. A fs. 27 la actora con la demanda adjunta CD de fecha 10 de mayo de 2001, donde se intima al pago de las indemnizaciones y como ello no ocurre se ve obligada a litigar. Debemos reparar que en este caso ninguna duda lógica puede haber de la aplicación del art. 2 por cuanto se trata de un despido sin causa. Como señalan Tosto-Toselli-Arese (“Extinción del Contrato de Trabajo, Diversos Supuestos Estudios de Derecho Práctico Laboral”, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, pág. 618), la norma trata de un incremento de los rubros indemnizatorios por despido en tanto el trabajador intime al pago y se vea obligado a iniciar acciones judiciales para percibirlas. El despido no ha originado el incremento, sino la indolencia del empleador en abonarlo. La demandada no desconoce la recepción ni la autenticidad de la CD, y ello unido al despido sin causa plasma una situación clara en pos de la viabilidad de la norma, por lo que el incremento deberá aplicarse (50 % de los rubros indemnizatorios) sobre la indemnización por despido, preaviso y art. 15 de la Ley 24.013. Cabe entonces hacer lugar a este agravio.- 12) En lo referente al agravio del certificado de trabajo, la cuestión es bastante confusa pues de un detenido análisis del pretenso no se reclama ni certificado de trabajo ni multa diaria, sí se reclama la indemnización del art. 80 de la ley. En la documental sin embargo se adjunta CD donde se reclama por 48 horas la entrega del certificado de trabajo y con fecha 09 de mayo de 2001. Sin embargo en la ampliación de demanda se reclama en el petitorio este instrumento. La demandada reconoce implícitamente la recepción de la CD, no la niega, y señala que se otorga un plazo menor que el otorgado por el art. 80 y su decreto reglamentario. Por otra parte sostiene que el certificado de trabajo que la actora pretende no corresponde con la realidad de la prestación (fs. 101 vta., 106 y 11 vta.). Es decir, está partiendo del supuesto que el actor reclama un certificado de trabajo, no sólo la indemnización, sino el instrumento en sí, toda vez que discute su contenido. Como todos los demandados contestan en este sentido, se sobreentiende que están en el convencimiento que se les reclama tal instrumento pero no están de acuerdo con el contenido del mismo.- La jueza en el Punto III condena a Droguería Mitre a la entrega de un certificado de trabajo con constancia de aportes. Le da un plazo de 30 días para que haga efectiva esta obligación de hacer y de lo contrario impone la multa del art. 80. La Droguería deja firme este fallo; sólo lo recurre el actor y señala que el juez omite el prever una multa diaria por el incumplimiento de esta obligación de hacer. Que por otra parte le impide percibir una indemnización que ya le corresponde pues su parte intimó por 48 horas en el plazo y con los requisitos de ley, la demandada incumplió y la jueza pretende darle un nuevo plazo de 30 días bajo apercibimiento de la aplicación de la indemnización del art. 80 lo que, señala, le corresponde pues el plazo está vencido. Como tercer cuestionamiento sostiene que el juez no ordena la aplicación de astreintes, pero este cuestionamiento coincide con el primero, la multa diaria. La Fiscal de Cámara, y al comentar su excelente dictamen señalé que era uno de los puntos en los que discrepara con ella, sostiene debe desestimarse el agravio pues el decreto reglamentario de la ley de evasión fiscal señala que el empleador tiene 30 días corridos desde que se produjo la desvinculación para entregar el certificado, caso contrario el empleado deberá intimar y, no constando en el caso de autos la intimación, debe confirmarse el decisorio. Como se puede apreciar cada parte, en este caso actor, demandado, Fiscal de Primera Instancia, juez, apelante y Fiscal de Segunda Instancia que coincide con el dictamen sobre el punto de la Fiscalía de Primera Instancia, salvo los dos últimos representantes del Ministerio Público mencionado, todos los demás, aun el actor al momento de demandar y el de apelar solicitan, opinan, contestan y resuelven la cuestión dándole cada uno un matiz distinto a la cuestión.- Veamos un poco esta cuestión, simple que se complicó un tanto. El art. 80 de la L.C.T., texto según la Ley 21.297, señala que cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo con el siguiente contenido: Indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a la seguridad social. Es evidente que a los fines de no hacer ilusoria esa obligación de hacer, pacíficamente se señaló que debía otorgarse un plazo que necesariamente no puede ser el mismo en todo juicio para la entrega de este documento, y no puede ser el mismo porque no es igual, por ejemplo, un pleito por diferencias de haberes a un pleito donde se niega directamente como en el caso la relación laboral y obviamente exigirá la realización de una serie de trámites ante la ANSSES que necesariamente llevará un tiempo superior que en el ejemplo anterior. Vencido tal plazo, ya señalé, se debe prever una multa diaria o astreintes por cada día de retraso que el empleador tenga en el cumplimiento de la condena y esas astreintes vienen íntimamente concatenadas con el certificado de trabajo, pues de lo contrario la condena no sólo será ilusoria sino que su cumplimiento quedará a la exclusiva voluntad del condenado. Como ello es un absurdo su imposición viene prevista con la condena a la entrega de la obligación de hacer por lo que en el caso, aun cuando no se la reclame expresamente, debe prevérsela, de lo contrario dictaríamos una sentencia sin posibilidades de compeler jurídicamente a su cumplimiento, salvo la buena voluntad del demandado. Ahora bien, estas astreintes son provisionales, mutables, susceptibles de ser aumentadas, reducidas y aun dejadas sin efecto de acuerdo al carácter o actitud que asuma en el caso la demandada y las explicaciones que dé, si son válidas para justificar un retraso.- La ley de evasión fiscal en su art. 45 señala que se agrega al art. 80, cuarto párrafo, que señala que: Si el empleador no hiciere entrega de la constancia o del certificado previsto en los apartados segundo y tercero, dentro de los dos días hábiles, computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de éste que será equivalente a tres sueldos de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de la prestación de servicios, si éste fuera menor. Esta sanción se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que, para hacer cesar esta conducta omisiva pudieren imponer la autoridad judicial competente. Esta ley es sancionada el 19 de octubre d 2000 y promulgada el 17 de noviembre de 2000; el distracto se operó en marzo de 2001, por lo que es de aplicación al caso de autos. Como lo señalan Olga Castillejo Arias y Roberto Domínguez en Reformas Laborales (Ediciones Jurídicas, Cuyo, pág. 55), lo que estaba claro con la ley dejó de estarlo a partir de la sanción del Decreto 146/01, reglamentario de los arts. 43, 44 y 45 de la Ley 25.345, B.O. 13 de febrero de 2001, el que en su art. 3, al reglamentar el art. 45 que agrega un último párrafo al art. 80 de la L.C.T., dispone que: El trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o del certificado de trabajo previstos en los apartados 2 y 3 del art. 80 de la ley dentro de los 30 días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato de trabajo.- Es decir que el decreto reglamentario avanza sobre la ley directamente modificándola, en un exceso del poder reglamentario del PEN. La norma obviamente deviene inconstitucional pero debe realizarse el planteo, pues el ejecutivo invadió las facultades del poder legislativo que la Constitución le otorga en el art. 75 excediendo las facultades atribuidas en el Inc. 2 del art. 99 de la C.N. (Op. cit., pág. 56). Es lo que aparentemente quieren señalar las representantes del Ministerio Público.- Si reparamos que el contrato de trabajo se disolvió el 31 de marzo de 2001 y que existen constancias en autos con la documental acompañada por el actor que éste el día 09 de mayo de 2001 intimó para que en el plazo de 48 horas le sea entregado el certificado de trabajo y que el demandado o los demandados no niegan categóricamente la autenticidad o la recepción de la CD, sino que niegan que el actor haya dado cumplimiento a la intimación del art. 11 modificado por la Ley 25.335 (fs. 99 vta., 103 vta. y 109 vta.), cuando en realidad nos encontramos ante el supuesto de la modificación del art. 80 de la L.C.T. y más adelante no desconocen la recepción pero señalan no se les dio el plazo que correspondía, amén de que el certificado tampoco correspondía de la forma solicitada (fs. 101 vta., 105 vta., 106 y 111 vta.), la primera conclusión es que, constitucional o no el decreto reglamentario, lo cierto es que la actora dejó pasar los 30 días del distracto (30 de marzo de 2001) y recién el 09 de mayo de 2001 remite la intimación que habla el cuarto párrafo del art. 80 y por el plazo que señala, 48 horas (fs. 26). De tal manera los requisitos formales y de fondo para que prospere sin necesidad de esperar otros 30 días más, las indemnizaciones de este cuarto párrafo del art. 80 que se encuentran reclamadas expresamente en la planilla de liquidación (fs. 40) se encuentran reunidas en autos de manera que en este aspecto debe hacerse lugar al agravio y revocar la sentencia en cuanto otorga un nuevo plazo de 30 días que ya el demandado se tomó y condenar a la Droguería Mitre S.R.L. por la indemnización del cuarto párrafo del art. 80.- En lo que hace a la condena del certificado de trabajo, la no expresión de agravios por parte de la demandada, más el reclamo del actor en la ampliación de agravios, hacen que esta documentación deba ser entregada.- Como terminación de este agravio (ya señalé que venía complejo), el actor reclama porque no se previó una multa diaria. Ya se condenó a la indemnización del art. 80, pero este mismo señala que ello es compatible con las sanciones conminatorias que para hacer cesar la conducta del demandado puedan imponerse y éstas son la llamada multa diaria o astreintes. Condenado a la entrega del certificado debe otorgársele un plazo para su entrega, plazo que es independiente del plazo del cuarto párrafo del art. 80 que se vincula con la indemnización allí prevista y por la forma que se traba la litis, ya condenado por la indemnización señalada, se fija un plazo de 25 días hábiles para la entrega de la certificación, toda vez que el solo hecho de negar la relación y la situación de simulación y fraude por un lapso de su duración así lo justifican y aquí viene el otro agravio del actor. Vencido este plazo la jueza nada prevé como multa diaria, lo que implica que, como ya lo señalé, la sentencia quedará en cuanto a su cumplimiento a la voluntad del demandado y la cuestión no es baladí, pues el certificado no sólo servirá para la jubilación futura de la actora, servirá a la ANSSES para evitar la evasión previsional y a la actora de antecedente laboral. Como todo ello, cuestiones personales y de orden público no pueden quedar a merced de la voluntad de un sentenciado a entregar el documento y como no se lo puede compelir por la fuerza, como ya lo señalé, íntimamente concatenado o en sí mismo con el reclamo del certificado, se encuentran estas sanciones conminatorias que habla el art. 80 y teniendo en cuenta que señala Llambías que deberán ser compulsivas o compulsorias para que el demandado se vea obligado a cumplir, tienen que tener un monto que no sea irrisorio pues de lo contrario, más en estos casos en que la entrega demandará arduos tramiteríos no le convenga al demandado el pagar mensualmente la multa y no la entrega del certificado. Como lo que se pretende es la entrega de éste y no el enriquecimiento del trabajador (en ello tiene razón la Iudicante), entiendo debe aplicarse a partir del plazo fijado para la entrega una multa o astreinte diaria de Pesos Veinticinco ($ 25), lo suficientemente alta como para que compela al demandado a hacer los trámites siempre recordando las características ya reseñadas de estas astreintes que se diferencian claramente de la cláusula penal. En consecuencia, voto por receptar el agravio, dar en síntesis por cumplida en tiempo la intimación que requiere el decreto reglamentario del art. 45 de la Ley 25.345 y condenar al pago de los tres meses del art. 80, sin necesidad de esperar otro plazo, revocando en este sentido la sentencia del A-quo. Confirmarla en cuanto ordena la entrega del certificado de trabajo y revocarla en cuanto no prevé la imposición de astreintes. Para ello, y cuando este fallo se notifique al domicilio real del demandado por ser una condena de hacer y quede firme (Ley 4799), correrán 25 días hábiles para la entrega del certificado vencidos los cua-les se aplicará la astreinte diaria de Pesos Veinticinco ($ 25) hasta su cumpli-miento.- 13) Queda por tratar el último de los agravios, quizás el más discutido: la solidaridad de los socios integrantes de la S.R.L., que a su vez se presentan como socios gerentes (fs. 408) de la Droguería Mitre S.R.L.- En el caso de autos la actora señala que la conducta llevada a cabo por los socios de la S.R.L. de encubrir una relación laboral, de no registrar la misma, eludiendo normas de orden público como la L.C.T., la L.N. E. y las leyes previsionales y de obras sociales, más las impositivas (ello es el resultado de lo que se denomina comúnmente trabajo en negro) importa que existe un triple perjuicio, a la actora en su carácter de trabajador, al sector pasivo, a la Seguridad Social víctima de la evasión de aportes y contribuciones que perjudican al sistema en conjunto, y a la comunidad comercial por cuanto al evadir se reducen costos, no se reducen márgenes de ganancias, sino costos laborales y previsionales y los pone en mejores condiciones de competir con aquellos otros que, respetuosos del pago de los tributos, ven reducida su capacidad de mejorar precios. Este encubrimiento de la ley laboral, la violación del orden público y de la buena fe del trabajador encuentra su encuadre en el art. 54 de la LS que establece para estos casos la responsabilidad solidaria de los socios. La jueza entiende que para la aplicación de la norma se requiere no solamente la existencia de un fraude laboral, sino que los socios se han valido de la figura societaria para el logro de fines ajenos al objetivo del mismo. Señala que la actora no alcanzó a probar que aun cuando hay fraude se haya abusado de la personalidad societaria referida a la interposición fraudulenta de personas (supuesto distinto del caso de autos donde por otro motivo se pide la solidaridad de los socios). Desestima la petición. Cuando la actora funda este agravio, lo basa en la doctrina legal de la Corte de Justicia en autos “Vega, Hortensia c/ Moyano, Jorge”, casi similar, aun con leves variantes, al de autos. La Fiscal de Cámara reconoce que la jurisprudencia del fuero de trabajo y la doctrina italiana se inclinan por la aplicación del art. 54 en casos como el de autos, pero señalando fallos de la C.S.J.N., en su anterior composición, postula su rechazo.- La jueza reconoce que hubo fraude laboral. Por otra parte en este voto ya señalé que técnicamente el fraude laboral se presenta como simulación ilícita o interposición fraudulenta de personas. Son las dos técnicas con las que cobra vida la institución. Señalé que en el caso encontré un supuesto de simulación ilícita en autos, pero esta simulación ilícita es cometida por Farmacia Mitre SCS, no por Droguería Mitre. La primera ya desapareció, se fusionó y si la multa no era extensiva a Droguería Mitre, por no ser deuda exigible al momento de la fusión, tampoco se podría solidarizar a los socios de ésta por esa situación. Sin embargo desde que se constituye la Droguería Mitre existe una falta total de registración en el caso de la actora por un período que va desde 1995 hasta el distracto y esta no registración importa no sólo el trabajo en negro, sino la evasión de normas imperativas, de orden público, como son las laborales, las de seguridad social en sus dos facetas, los aportes y contribuciones al sistema previsional y la evasión de los aportes y contribuciones al sistema de obras sociales con el agravante que deja a la actora sin posibilidad cierta de poder jubilarse (son casi 10 años) y sin cobertura social, más en una década donde no existía de modo alguno un sistema de red social de contención, más aún en esa época los hospitales fueron arancelados dejándolos a su suerte de tener que autofinanciarse. Tal el panorama que los socios que se autotitulan “Gerentes de la S.R.L.”, es decir ejercen una administración conjunta, en una sociedad que no es un monstruo como cualquiera de las redes farmacéuticas de la provincia, o de Fiat Argentina, por solo dar un ejemplo, los socios no pueden desconocer la situación de la actora. Nadie puede pensar que se pueda por una situación así condenar solidariamente a Cristiano Ratazzi, Presidente de la Fiat, pero en el caso de los tres socios gerentes de una S.R.L., más bien tirando a mediana o pequeña (ello dicho sin ninguna intención de desmedro) como es la Droguería Mitre S. R.L., es impensable que los socios administradores pudieran desconocer la situación y creer que estaban obrando de acuerdo a derecho pues la promesa no concretada en autos de regularizar la situación se produce apenas se recibe la CD de intimación a ello, pero también se produce el despido incausado. Es decir, tampoco se puede pretender que los socios obraron de buena fe. A ello se le agrega el presunto estado de insolvencia al haberse declarado abierto el concurso preventivo de Droguería Mitre S.R.L. (fs. 348 y ss Federico Higton (“Responsabilidad Patrimonial Solidaria de Directores, Administradores y Socios por Demandas Laborales contra las Sociedades Comerciales, Editorial Ad Hoc) señala que detrás de toda estructura societaria existen intereses económicos de personas físicas. La consideración de la sociedad como persona distinta de quienes son sus dueños o de quienes son sus administradores es un recurso del orden jurídico para facilitar determinados objetivos de política económica. Ello tiene su expresión más fuerte en la limitación de la personalidad societaria y si bien cuando se intenta establecer la solidaridad de los mismos con el ente, no se cuestiona expresamente el principio de la limitación de responsabilidad societaria, la cuestión debe manejarse con prudencia (Op. cit., pág. 177 y ss.).- La Ley 19.550 en su art. 56, señala este autor, concibe un principio general de responsabilidad personal de los socios de acuerdo con el tipo de sociedad que se trate. Pero este principio general se invierte en la práctica pues los tipos societarios más frecuentes, S.R.L. y S.A., tienen consagrada la limitación de la responsabilidad. Más adelante la norma señala que los administradores o representantes de la sociedad que faltaren a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños que resultaren de su acción u omisión (art. 59). Isaac Halperín, recuerda Higton, acerca de las S.R.L., dijo que la responsabilidad de los socios es limitada hasta el monto de los aportes y esto es lo que ha dado el nombre a estas sociedades. Sin embargo, este principio tiene excepciones destinadas a proteger los intereses de los terceros (Halperín, Isaac, “Sociedades de Responsabilidad Limitada”, Depalma). Como consecuencia del dictado del fallo “Duquelsy c/ Fuar y Otro” por la C.N.A.T. (Sala III, 19-2-98), fallo en el que se respalda la Corte de Justicia de la Provincia para el dictado de “Vega c/ Moyano”, Nissen, Ricardo (no se puede tacharlo de laboralista ni menos de obrerista), sostiene que la limitación de responsabilidad de los accionistas de una S.R.L. o de una S.A., no constituye un principio absoluto en nuestro derecho ni es contemporáneo con el origen de las sociedades comerciales y constituye una excepción al principio general de la unidad y universalidad del patrimonio consagrado por el Código Civil. Este excepcional beneficio sólo puede tener vigencia cuando se presentan los siguientes requisitos: a) Que la sociedad se encuentre suficientemente capitalizada, esto es que el capital social, concebido como garantía de los acreedores, guarde relación con el pasivo de aquélla o con el nivel de gastos de la compañía; b) Que toda la actuación de la sociedad esté enderezada a la consecución de los fines societarios entendidos éstos como intercambio de bienes y servicios (art. 1 y 54 Ley 19. 550), refiriéndose más adelante a la suma ridícula que se necesita para constituir una S.A. que lleva a la existencia de sociedades infra capitalizadas; ninguna norma señala, por ejemplo, que basta contar con dicha suma para que resulte operativa la limitación de responsabilidad de los socios cuando el pasivo o el nivel de gastos sea superior. No resulta suficiente para eludir el riesgo empresario constituir sociedad con capitales ínfimos (Nissen, Ricardo, “Doctrina Societaria”, Errepar, julio de 1998 Nº 128, T. X, pág. 6).- Higton señala quizás un primer precedente de esa solidaridad de las sociedades y de los socios en un fallo anterior al dictado de la ley de contrato de trabajo y juzgando hechos anteriores a la Ley 19.550 lo constituye el fallo “Aybar, Rubén c/ Pizzaría Viturrosar y Otros” en donde unos actores al cerrarse el establecimiento se encontraron con que no tenían a quién reclamarle ni tampoco se les había efectuado aportes previsionales, por lo que accionaron contra la S.R.L. y los socios (la sociedad estaba constituida para explotar una pizzería) y en esa oportunidad el Dr. Rodríguez Aldao (tampoco era muy partidario de darle la razón a los trabajadores) concluyó que existía solidaridad entre la pizzería y por lo menos tres de sus socios por lo señalado en el art. 157 del Código de Comercio, las Leyes 14.250 y 18.596. El fallo del Dr. Rodríguez Aldao recoge la teoría de penetración de la personalidad al mismo tiempo que la Cámara de Apelaciones en lo Comercial confirmara el fallo del Juez Lozada en el caso Swift Deltec (Higton, op. cit., pág. 175). Francisco Junyent Bas (“Responsabilidad de Administradores por Fraude Laboral”, Ediciones Alveroni), señala que la crisis económica y la deflación siguiente no sólo produjeron desempleo, sino también situaciones marginales como empleo informal, no registrado o en negro, con grave detrimento de los derechos de los trabajadores. Existen dos factores a analizar: a) Por un lado la clandestinidad laboral o el empleo en negro y la evasión previsional correspondiente, y b) La situación de infra capitalización o insolvencia de las sociedades (situación que llevaba a decir a Nissen que existen innumerables sociedades en concurso o quiebra y socios en la opulencia) que contratan empleados en negro evadiendo sus obligaciones previsionales. De este modo nos encontramos ante una temática que entrelaza los derechos laborales y el comercial con aspectos que exceden los esquemas tradicionales. Ante una situación de una sociedad (sea S.R.L. o S.A.) que operan con un capital menguado o con acumulación de deudas o desaparecidas, ante esta situación el trabajador informal no avizora el camino para reclamar y si surgen los intentos de la ley laboral y previsional de responsabilizar a los administradores o socios de la empleadora con fundamento en los arts. 274 y 279 de la LS en forma solidaria con el ente. Asimismo se invocó también el tercer párrafo del art. 54 en caso de fraude o desbaratamiento de derechos y que permite imputar directamente a los socios que hicieron posible este desbaratamiento de derechos. Señala Junyent Bas que la jurisprudencia receptó esta situación en fallos que como leading case se puede citar: “Delgadillo Linares, Adela c/ Scatell S.A.”, publicado en el libro de Ponencias de las XXIV Jornadas de Derecho Laboral Rioplatense, año 1998 y “Duquelsy c/ Fuar” (ya señalada en este voto) del 12/12/98 (LL 1999-B-445). En estos fallos la idea central es que la conducta de la empleadora de registrar falsamente o no registrar la relación si bien no constituye un fin extrasocietario, pues el fin de una sociedad es el lucro, constituyen recursos destinados a violar la ley, el orden público y la buena fe que se requiere del empleador y frustra derechos de terceros, por lo que es aplicable el art. 54 de la Ley de Sociedades (Ya veremos más adelante que autores como Diana Cañal, Magistrada del Trabajo, sí sostiene que es un fin extrasocietario). Si bien el art. 1 de la LS y el 5 de la L.C.T. se complementan, y a su vez los arts. 56, 57 y 58 regulan el régimen de imputabilidad del administrador al igual que el 59 y existen normas en la L.N.E. que hacen clara referencia a estos empleos clandestinos, el problema empieza cuando el empleador es precisamente una sociedad, persona distinta de sus administradores o socios que tiene limitación de responsabilidad.- Sin embargo, la gestión empresaria se encuentra a cargo del administrador, ya sea individual o plural (en nuestro caso los tres socios se declaran socios gerentes, ergo llevan la administración). El cartabon de la conducta del administrador es conocido como la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, lo que lo califica como un profesional de la empresa que debe asumir todas las gestiones atinentes a la gestión empresaria. Ello no es otra cosa que la cristalización en el ámbito societario del principio de buena fe. Junyent Bas señala que el fenómeno de la clandestinidad laboral llevó a la confluencia del derecho societario y laboral y ante el reclamo del derecho por el trabajador, la justicia ordenó que dicha situación irregular fuera resarcida no sólo por la sociedad, sino también por sus administradores y aun por los socios que se escudaban en la personalidad diferenciada del ente societario. En el caso “Delgadillo” se aplicó el art. 54 pues se producía una violación a las normas de orden público y se frustran derechos de terceros. En “Duquelsy c/ Fuar” se aplicó los arts. 59 y 247. Junyent Bas señala que en las XXIV Jornadas Rioplatenses se trató la necesidad de evitar una confusión en la aplicación de la ley señalando que existen dos ítems o caminos: la responsabilidad de los administradores societarios (que bien pueden ser los socios gerentes de la S.R.L.) de acuerdo a los arts. 59, 99, 157, 274 y 279 de la LS y la responsabilidad de los socios por actuación extrasocietaria sancionada mediante la desestimación de la personalidad de la sociedad (art. 54, Inc. 3) (Op. cit., pág. 26). Más adelante Junyent Bas señala que el director, administrador que incurre en prácticas de contratación laboral clandestina, contraviene los deberes de conducta que lo obligaban a actuar de buena fe, como buen hombre de negocios y como buen empleador (arts. 59, 157 y 174 de la LS, 62 y 63 de la L.C.T.). Esto implica un claro abuso del derecho de los trabajadores y de los entes oficiales. El alterum non laedere, con raíces en el art. 19 de la C.N. tiene por consecuencia que los hechos que injustamente dañan a otros son reprobados por el derecho y deben generar consecuencias jurídicas. Así, a partir de los actos antifuncionales se construye la noción de abuso del derecho y la LS en su art. 279 prevé la acción contra directores y administradores que han infringido el deber societario. A pesar de que en principio parecería que el administrador actúa en nombre de la sociedad y no tiene que responder personalmente, en determinadas circunstancias se acuerda a terceros una acción tendiente a reparar los daños sufridos.- Así, y volviendo al fallo Duquelsy que hace lugar y responsabiliza a un presidente de una S.A. se inscribe, a juicio del autor que vengo siguiendo, en la correcta senda jurisprudencial. Tal como lo señalara Efraín Richard (no precisamente un laboralista), la operatoria de la clandestinidad en las relaciones de trabajo no sólo traduce un menor costo, una ruptura a la libre competencia, sino un intento de dejar inerme al empleado en caso de concurso del administrado. Esta precarización de la relación es la causa adecuada que permite responsabilizar al administrador o director o presidente de las sociedades. Existe una conducta subjetiva violatoria del art. 274 de la LS que produce un daño al trabajador a la seguridad social y a la comunidad toda. No existe, concluye Juyent Bas, incongruencia en la condena al ente y al administrador o socio administrador.- En el caso Delgadillo Linares se aplicó el art. 54, Inc 3º y para ello requiere: a) El encubrimiento de fines extrasocietarios; b) Su utilización para violar la ley, y c) Que sea un recurso para violar los derechos de los terceros. Su aplicación no importa en m modo alguno la desaparición de la sociedad, su declaración de nulidad o su liquidación sino que simplemente la sociedad subsiste en todos sus aspectos, sólo existe la inoponibilidad a aquellos que han realizado la conducta reprochable y al tercero afectado. Pero puede existir la sociedad que se constituya con el solo propósito de violar la ley, el orden público o la buena fe. En el derecho laboral se aplica cuando detrás de la persona jurídica aparente del empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable a través de la insolvencia y de la infra capitalización (si mal no recuerdo el caso de Industrias Palermo). Se requiere no sólo la existencia de una contratación clandestina, sino que además la sociedad pantalla es insolvente y el o los socios gozan de una opulencia. Juyent Bas, y él mismo lo dice, busca un camino intermedio entre la total desprotección del más débil de todas sus consecuencias y la desestimación de la personalidad societaria y lo encuentra en el art. 59, responsabilidad de todo directivo de no dañar al tercero.- Se ha dicho en jurisprudencia que si bien la ley admite la separación patrimonial de las sociedades, sujetos de derecho respecto de sus integrantes y este artículo debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen normas superiores que hagan aplicable el criterio de funcionalidad del art. 2 de la ley, ello no impide que se aplique la doctrina de la penetración de la persona jurídica cuando se advierte la utilización abusiva de la ficción legal en perjuicio de los trabajadores (Sala I, 17-9-97, T y SS 1999-1061). No puede decirse que la falta de pago o no registro de la relación laboral, como la práctica de abonar parte de la remuneración fuera de recibo, encubre la consecución de fines exrta-societarios pues el principal objetivo de la sociedad comercial es el Lucro, pero sí que constituyen recursos destinados a violar la ley, el orden público y la buena fe que se requiere del empleador y para frustrar los derechos de terceros, por lo que deviene aplicable el art. 54, tercer párrafo de la LS (C.N.A.T., Sala III, 2-3-99, T y SS 1999-679; C.N.A.T., Sala III, 11-4-97, T y SS 1999-667, ídem Sala III, 23-9-97, T y SS 1997-671; C.N.A.T., Sala III, 19-2-98, T y SS 1999-675). El no haberse registrado correctamente al trabajador ni haber realizado cabalmente los aportes al sistema de la seguridad social constituyen un fraude laboral y previsional. Dicha ilicitud en materia laboral queda comprendida en la que prevé el art. 54 de la ley de sociedades cuya aplicación se trasluce en la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios y esta solidaridad debe hacerse extensiva a la totalidad del reclamo del trabajador. Ello surge de la interpretación literal del art. 54 puesto que en dicha norma no se hace distinción entre maniobras fraudulentas (fines extra societarios que constituyen un mero recurso para violar la ley y el orden público) y los incumplimientos contractuales (o contrarios a la buena fe para burlar los derechos del tercero), ya que en su redacción utiliza la conjunción disyuntiva “o”. La norma del art. 59 de la LS amplía las obligaciones impuestas por el art. 54 al administrador cuando obliga a éstos a obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios y el art. 157 de la LS que refiere a las S.R.L. y remite al art. 274 estipulando que no sólo res-ponden hacia la sociedad y los accionistas, sino hacia terceros (C.N.A.T., Sala IV, 31-3-2006 publicado en Lázaro Benderski, “Trabajo en Negro”, Ediciones Jurídicas, pág. 78.- El juego armónico de los arts. 54, 59 y 274 es muy claro en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria, ilimitada de los administradores y directores que a través de sus conductas u omisiones, al margen de su comportamiento en la relación interna del ente societario violen la legislación vigente. Asimismo el tercer párrafo del art. 54 de la LS hace mención expresa de la inoponibilidad de la persona jurídica y se refiere concretamente a la actuación de sociedades que encubran fines extra societarios y constituyan un mero recurso para violar las normas de orden público o la buena fe para frustrar derechos a terceros y determina que en ese caso se imputará directamente a los socios y a los controlantes que la hicieron posible que responderá solidariamente con el ente. No es necesario realizar la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad como escudo de incumplimiento, sino que es suficiente la demostración de la violación de las normas de orden público por parte de la sociedad. Así existió conducta antijurídica al no haber la sociedad registrado al actor, por lo cual el socio gerente resulta solidariamente responsable (C. N.A.T., Sala VII, 20-2-2007, “Oviedo, Gladys c/ Wasserman Textil S.R.L. - s/ Despido”, citado por Benderski, “Trabajo en Negro”, págs. 81 y 82).- Tanto Lázaro Benderski (págs. 73 y 75) y Álvarez Chávez (págs. 54 y 55) en Responsabilidad de Directores de Sociedades en el Derecho Laboral, Ed. Jurídicas, casi con las mismas palabras, señalan que a esta catarata de fallos la C.S.J.N. opuso el caso Palomeque con su anterior integración, dejó sin efecto una sentencia donde se condenaba a los directores de una S.A., pero a ese fallo de marzo de 2003 siguieron saliendo sin interrupción los fallos de la C.N.A.T. Es que no siendo la Corte de la Nación, Corte de Casación, no sienta doctrina legal y sus fallos sólo pueden tener el valor por la integridad moral de sus integrantes, su grado de independencia y el brillo de sus sentencias. Nada de ello ocurría en la década del ´90 luego de la ampliación con la que el PEN logró la mayoría automática. Es por eso que el fallo es sólo obligatorio para el caso que se dicta y en virtud de ello los tribunales especializados no variaron en modo alguno su postura. Es más o menos lo mismo que ocurrió con el caso “Rodríguez”. En él la C.S.J.N. cambió el bien jurídico tutelado del derecho laboral reemplazando la protección al mismo por las conveniencias de las relaciones comerciales con el Mercosur y la posibilidad de inversiones en la Argentina, dando por entendido que el costo laboral y sus cargas sociales nos restaban competitividad con los mercados asiáticos. Se podría haber agregado que para reforzar la competitividad quedaba derogada la Asamblea del año 1813. Salvo tribunales no especializados este fallo Rodríguez tuvo escasa influencia por la monstruosidad jurídica que representa. Luego de lo que Ackerman señala como primavera laboral, la Corte en el caso Vizzotti, con su nueva integración, volvió a reinstalar la protectividad del trabajador y su dignidad sobre los intereses del mercado, arrasó con la ley de riesgos de trabajo, entre otras cosas. Estos dos autores a los que cito, no puedo conjeturar quién copió a quién, señalan que ya se encuentra listo un fallo de la Corte que desbarata lo resuelto en Palomeque y pone la cuestión en la línea de Delgadillo o de Duquelsy. No me sorprendería luego del fallo Vizzoti, pero mientras tanto no siendo obligatorio ni Palomeque ni lo que reseña la Fiscal de Cámara, los fallos de las Cámaras sea aplicando el art. 54 o el art. 59, siguen saliendo. González Cierny, Directora de Personas Jurídicas de Córdoba, sostuvo que los directores no son indemnes a los reclamos de terceros. Tanto los directores de las S.A., gerentes de la S.R.L. o administradores de cualquier otro tipo de sociedad comercial no limitan su responsabilidad ni son indemnes a cualquier demanda indemnizatoria que le promueva un tercero por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones. Citando como fundamento el art. 279 de la Ley 19.550 expresa que los terceros pueden iniciar acciones contra los directores que, por su acción u omisión, han causado perjuicio a aquellos. Para González Cierny es alarmante la confusión en que se debaten estos temas, pues una cosa es la responsabilidad de los socios de la S.R.L. o de un accionista de una S.A. que en principio sólo responden por las obligaciones sociales con los aportes que oportunamente realizaron a la sociedad y otra es la situación de los administradores de la sociedad comercial cuya responsabilidad no tiene límites. La contratación de personal en negro es una conducta ilegítima que ningún administrador de sociedades puede desconocer. Ignorar la ilicitud de esa conducta implica que el gerente que incurriera en ellas carece de la diligencia que la ley de sociedades exige a sus administradores (González Cierny, Marcela en “Administradores no gozan de la limitación” en INFOBAE Profesional.com). Álvarez Chávez señala como prueba de la no re-cepción de la teoría de la Corte en el caso “Palomeque” que el caso “Álvarez c/ Emprendimientos 2001 S.R.L. y Otros”, fallado por la C.N.A.T., Sala VII el 8-7-05, es decir casi tres años después de “Palomeque”. En el mismo la Dra. Milagros Ferreiros señaló que debía confirmarse la sentencia que declaró la solidaridad entre el ente y los socios de la S.R.L., ya que existió una conducta antijurídica cuya existencia no podían ignorar como gerentes de una S.R.L. La actora había sido no registrada y negada su relación laboral. En el caso se echó mano al art. 54 de la ley de sociedades señalando que no es necesario demostrar la prueba de la intencionalidad de hacer aparecer la sociedad como una pantalla, sino que es necesario probar la violación de las normas de orden público por parte de la S.R.L. (Álvarez Chávez, op. cit., pág. 62/63).- 14) Diana Cañal, quizás la primera laboralista que cito en este, reconozco, demasiado elongado voto, pero entiendo que el agravio último merece un análisis profundo a los fines de evitar una sentencia de condena ilusoria en “Responsabilidad Ilimitada y Solidaria de Directores y Socios de Sociedades Comerciales” (Ed. Quorum, pág. 47 y ss.) refiere a que la redacción del párrafo tercero del art. 54 presenta un desafío hermenéutico. ¿Qué se entiende por fines extrasocietarios? El mero recurso de violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de terceros constituyen variantes de un fin extrasocietario o son hipótesis diferentes? Esta discusión nace en el derecho laboral como consecuencia de los pronunciamientos en los casos Delgadillo, Cingliale y Duquelsy. En el primer fallo la Cámara entendió que el pago en negro era una hipótesis del fin extrasocietario, habilitó la responsabili-dad de los socios. Ello en razón de que si bien el principal fin de la sociedad es el lucro, esta forma de pago se había convertido en un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe. La misma Sala en “Duquelsy” entendió que el pago en negro era un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe. Frustraba derechos a terceros: trabajadores, la seguridad social, y la comunidad empresarial. La autora que vengo siguiendo entiende que si la ley hubiera queri-do que la violación del orden público, de los derechos de los terceros y la buena fe fueran variantes de los fines extrasocietarios hubiese utilizado una puntuación muy diferente. El párrafo dice: “La actuación de la sociedad que encubre los fines extrasocietarios (sigue coma en vez de dos puntos) constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o el derecho de terceros. En Duquelsy no sólo se frustran los derechos de terceros sino que también se incurre en un fin extrasocietario.- En lo referente al lucro sólo resulta aceptable el obtenido por medios lícitos y constituye el principal objetivo de la sociedad comercial, sino sería una sociedad o asociación civil. Los socios realizan aportes para ganar, por lo que el lucro es un fin en expectativa que puede o no obtenerse. Es decir, la sociedad debe buscar el lucro para sus socios; y de allí parte la teoría de la penetración. Con el pago en negro se incurre en una ilicitud, lo que no implica que el objeto de la sociedad sea ilícito. La hipótesis más común es el de la sociedad que tiene objeto lícito pero realiza acciones ilícitas (art. 19) y en ese caso el pago en negro (acto ilícito) es un fin extrasocietario. Ello no implica la disolución de la sociedad, no hay un incumplimiento sistemático que si puede llevar a la nulidad, comúnmente (como en el caso de autos) la situación se plantea con uno o dos trabajadores y por ello no puede decirse que la sociedad sea ilícita. La personalidad de la sociedad es concedida para actuar de acuerdo a un determinado fin, donde burlar la normativa laboral no puede estar permitido con la excusa del lucro. El lucro fue tomado como base en Delgadillo y parcialmente dejado de lado en Duquelsy pero recientes aportes doctrinarios como los de Tejerina (“Inoponibilidad y Responsabilidad en las Sociedades Comerciales con Fines Extrasocietarios”, LL 13-7-2000), señala la autora, apoyan su visión que lo sostenido en Delgadillo no era erróneo. La otra reflexión que se hace Diana Cañal es si para aplicar el art. 54 es necesaria la insolvencia. Entiende que no pues sería inconsistente con la redacción del tercer párrafo. La responsa-bilidad es solidaria no porque la sociedad es insolvente y no pueda pagar (diferencias con Juyent Bas), sino porque está obligada a responder junto a los socios pues ellos tuvieron la intención de negociar en términos contrarios a la ley. La insolvencia aparece como requisito necesario cuando el tema se plantea en la etapa de ejecución (caso Industrias Palermo) cuando la sentencia resulta impo-sible de ser cumplida y se descubre una sociedad insolvente y socios ricos. Aquí se configura el art. 54. La insolvencia en la mayoría de los casos es creada ante un fallo adverso. La falta de registración es un caso de ilicitud pero el fraude no es un requisito inexorable, los fines extrasocietarios pueden ser ilícitos y dar aplicación de la norma sin necesidad de la aplicación del art. 14.- Diana Cañal no es sólo titular del Juzgado de Trabajo Nº 74 y autora de varios libros, entre ellos los que cité, sino también profesora titular de Filosofía del Derecho en la UBA, profesora titular de Derecho de Trabajo y Derecho de Trabajo profundizado en la Facultad de Derecho en la Universidad de Ciencias Laborales y Sociales, profesora de Postgrado en la Universidad del Litoral, profesora titular del Instituto Superior de Estudios de la Justicia, ganadora por concurso de la Beca de Investigación en la Fundación Fulbrigt en EE.UU; es directora del Grupo SPES donde dirige el subgrupo Debate y Propuestas Laborales, entre muchas otras actividades, y cuando vino a Catamarca en un curso sobre el tema señaló que es llamativo que tanto en Norteamérica como en nuestro país no importa tanto qué dice la ley, sino quiénes reclaman responsabilizar a los verdaderos culpables. Cuando se trató de una cuestión fiscal como los casos Swift y Parke Devis, la teoría del art. 54 no tuvo problema alguno. Sin embargo cuando se intentó avanzar sobre las sociedades constituidas en el extranjero a fin de limitar la posibilidad de fraude, desde el ámbito de los comercialistas se desató una feroz polémica porque supuestamente tanta transparencia frenaría las inversiones. Mientras en EE.UU, de donde provienen esas empresas, cuando se detectan fraudes se toman medidas estrictas tal como sucedió en los casos Worldcom y Xerox. En ese mismo país si las cuestiones en debate son los problemas de salud (Medicare) como está comprometido el Estado, no se duda en aplicar la teoría de la penetración. Sin embargo cuando quien reclama es un trabajador y ya no una teoría sino una ley (art. 54 Ley 19.550) nos encontramos, ante la sistemática violación de la normativa laboral y previsional, que las sentencias no se pueden cumplir por insolvencias fraudulentas, esta teoría que tiene consagración legal es resistida por quienes desde el ámbito comercialista y en disfavor con la aplicación que realizan las Cámaras Laborales y esta resistencia llega a la C.S.J.N. con la anterior composición en el caso Palomeque. Es curioso observar que en un tema aséptico como el disgreard quedan en evidencia los valores de una comunidad, pues las reglas se aplican para todos los ciudadanos y se las deja de lado cuando quien reclama es un trabajador (Diana Cañal, “Extensión de la Responsabilidad”).- 15) En el caso de autos al pedido de extensión de responsabilidad sólo se oponen Carlos Daniel Carosella y Jorge Luis Carosella, mientras que Juan Carlos Carosella, también socio, por lo menos así lo señala el poder, se limita a contestar demanda en iguales términos de la Droguería Mitre S.R.L. (fs. 103 y 108). Cuando se presentan en esta Instancia los tres comparecen por la Droguería Mitre S.R.L. señalando su carácter de socios gerentes, es decir administradores, por lo que aplicando el principio iu iuria curia novit, si se toma la postura de Juyent Bas o de Diana Cañal, sea por el art. 59 o por el art. 54, responden solidariamente junto a la droguería pues es imposible que en una S.R.L. de la magnitud de ella, los gerentes ignoren la ilicitud que se cometió con la actora.- Pero lo que a mi juicio define la cuestión en la provincia al menos es la doctrina legal de la Corte sentada en autos Cámara 308/00: “Vega, Hortensia c/ Moyano” y Colegio San Jorge”. Liminarmente entiendo por doctrina legal de la Corte la existencia de un fallo en determinado sentido; no creo, como un colega de Primera Instancia, que se necesite una serie continuada de fallos para que ello se plasme y tan es así que, por ejemplo, en re “Herrera, Floridor c/ Banco de Catamarca” se señaló que no se podía declarar la inconsti-tucionalidad de oficio. Este solo fallo bastó para que se aplicara como doctrina legal. Lo mismo ocurrió con la aplicación de los intereses en el fuero laboral en el caso “Cruz Farfán” y desde allí pacíficamente se aplicó el interés que señalaba la Corte, idéntica solución con el caso “Orquera” o “Morales” con los intereses de los otros juicios civiles: Tasa Pasiva más 0,50 % mensual. En el caso “Moyano” la Corte señaló que la única cuestión que llegaba a esa Instancia era establecer si Moyano en su calidad de representante legal del colegio o de presidente de la S.A. podía ser pasible de que se le extienda la responsabilidad. La Corte da por probado que Moyano en el proceso apareció como representante legal y como presidente de la S.A. y se pregunta si es posible ante la infracción a las normas laborales la aplicación de la inoponibilidad societaria. Se sostiene que la mera infracción de las normas laborales no es suficiente para correr el velo de la personalidad de la sociedad pero si la docente no estaba registrada, cobraba en negro, y denunciando ante la D.P.T. se entiende que Moyano era conocedor de la situación irregular. Que ante las posturas de la mayoría y la minoría en la Cámara, se repara que Moyano era presidente de la sociedad demandada y basándose en el fallo “Duquelsy c/ Fuar” aplicó el art. 59 de la LS condenando a Moyano solidariamente de acuerdo al art. 274. Que no existen dudas que el trabajo clandestino perjudica a los trabajadores, a los entes de seguridad social y a la comunidad comercial y debe ser sancionado y si bien no alcanza a condenarlo como socio sí alcanza para responsabilizarlo como presidente del di-rectorio. La Corte señaló, siguiendo a Martorell (no parece un autor laboralista), que la justicia comercial se niega a aceptar una verdad que es una realidad, la utilización de las sociedades para violar la ley, el orden público, los derechos de los socios y de los terceros y siguen encasillándose en el San Benito de la excepcionalidad para impedir la declaración de fraude, actitud que tiene fascinados a los estafadores. Considera la Corte, siguiendo a Martorell, bienvenida la doctrina del fallo Duquelsy y también que los jueces de trabajo dejen de atender su juego y trabajen para la República impidiendo que se delinca con un simple sello de goma de S.A. o S.R.L. y un capital mínimo y un contrato inscripto.- Sea entonces por la vía del art. 54 como lo señalan Diana Cañal y Delgadillo, como por la vía del art. 59, 157, tercer párrafo, y 274 de la LS como opina Juyent Bas, y la doctrina legal d la Corte, es que me parece ilevantable en el caso, reconocida por los mismos demandados, de los cuales sólo dos contestan la posibilidad de solidaridad, reconocen su carácter de socios gerentes, se les condene solidariamente junto a la sociedad demandada. En consecuencia entiendo, si mis colegas participan de mi opinión, que debe hacerse lugar a los agravios de la actora, excepción hecha de la pretensión de la aplicación del art. 9 de la Ley 24.013, con costas en ambas Instancias a los demandados.- ES MI VOTO.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. JORGE EDUARDO CROOK, DIJO: Que comparto plenamente los fundamentos expuestos por quien me precede, votando en consecuencia, en idéntico sentido.- ES MI VOTO.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. NORA VELARDE DE CHAYEP, DIJO: 1) Los colegas que me preceden han aunado su criterio y decidido la suerte del recurso. Por mi parte comparto lo decidido con una sola excepción: no estoy de acuerdo en que se disponga la extensión de la responsabilidad a la persona de los socios integrantes de la sociedad demandada.- En efecto, no coincido con quien vota en primer término, respecto a la admisión de la demanda en contra de la persona individual de los Sres. Carosella, en cambio entiendo, coincidiendo con la Sra. Fiscal de Cámara, que la acción debe prosperar solamente en contra de la Sociedad que reviste el carácter de empleadora. Mi criterio no es novedoso y ya lo expuse en el antecedente que cita el Dr. Herrera (Autos “Vega c/ Moyano”), en donde como en el caso presente nos encontramos ante la reiterada pretensión de hacer extensivos a los directores o representantes de la sociedad, las responsabilidades que se derivan del contrato de trabajo. No debe olvidarse que ello importa nada menos que “descorrer el velo” que protege a estos entes. En los autos citados sostuve que, si se para mientes que el art. 54 de la L.S.C. contiene tres supuestos que son los demostrativos de una situación que tornaría viable la desestimación de la personalidad social: a) cuando se encubren fines extrasociales; b) cuando la sociedad constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, y c) cuando la actuación de la sociedad tiene por fin frustrar los derechos de terceros, pronto se advertirá que no es una cuestión menor lograr superar el vallado de la personalidad social, para responsabilizar a las personas individuales que la integran. Es decir que lograr pasar por encima de la personalidad social exige algo más que los incumplimientos, o aun que el fraude laboral. Esto es, a mi criterio, la misma constitución de la sociedad, debe ser fraudulenta o con intenciones de crear una pantalla para operar en fraude de la ley. Así en autos Cámara 065/98: “Giménez c/ Metalúrgica Palermo S.A. y Perricone Claudio - s/ Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica” dije: “Va de suyo que el instituto reviste una entidad mayor, en tanto conmueve un pilar estructural del orden jurídico, cual es la personalidad jurídica de las sociedades de la que dimana la esencial distinción entre la sociedad y los socios. En autos Cámara Nº 129/00 en abril/01 dije, en atención a que la persona individual demandada integraba la S. A. codemandada: “... forme parte de ella no amerita concluir que es la misma persona, porque la persona física es bien distinta de la social, y una sociedad anónima legalmente constituida no puede ser confundida ni identificada a una persona física, por más que ésta forme parte de su estructura...”. En síntesis para que pueda obviarse a la persona jurídica y responsabilizarse a sus integrantes físicos, deben concurrir probados requisitos impuestos por la ley”. Si bien en el caso presente no estamos en presencia de una S.A. sino de otro tipo social, ello no tiene entidad para modificar mi criterio. A mi juicio, y tal como lo entiende la Fiscalía de Cámara, entiendo que la responsabilidad compete a la persona jurídica y, por los mismos argumentos que al respecto desgrana la Fiscalía de Cámara, entiendo también que no hay mérito para responsabilizar a las personas físicas.- Por todo ello y aun cuando mi voto no tenga efectos, pues la cuestión ha sido decidida por la mayoría, debo señalar mi disidencia con este aspecto del fallo, coincidiendo en todo lo demás con el primer voto.- ES MI VOTO.- Con lo que finalizó el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- SAN FERNANDO DEL VALLE DE CATAMARCA, de agosto de 2009 Y VISTOS: En mérito al Acuerdo que precede y a la mayoría de votos de los Sres. Jueces, SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación de la parte actora, receptando todos los agravios, excepción hecha de la pretensión de la aplicación del art. 9 de la Ley 24.013, revocando la sentencia en lo que fuera materia de los mismos, salvo el punto señalado.- II) Condenar solidariamente a Droguería Mitre S.R.L. y a sus gerentes Carlos Daniel Carosella, Jorge Luis Carosella y Juan Carlos Carosella.- III) Habiéndose condenado a los demandados a una obligación de hacer, deberá notificarse la presente al domicilio real, aparte de la notificación en el legal.- IV) Costas en ambas Instancias a los demandados.- V) Protocolícese, notifíquese y vuelvan los autos al Juzgado de Origen.- Fdo. Dr. Manuel de Jesús Herrera (Presidente), Dra. Nora Velarde de Chayep (Decano), Dr. Jorge Eduardo Crook (Vice Decano) y Dra. Laura Virginia Guerra (Secretaria).-