SENTENCIA DEFINITIVA Nº 55 En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los 21 días del mes de diciembre de Dos Mil Doce se reúne en Acuerdo la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Segunda Nominación, integrada en estos autos por sus Ministros: Dr. Jorge Eduardo CROOK, Presidente; Dra. Nora VELARDE de CHAYEP, Decano y Dr. Manuel de Jesús HERRERA, Vice Decano, para conocer del Recurso de Apelación interpuesto en los autos: Expte. Cámara Nº 362/08, caratulados: “STELLA, Rolando Eduardo c/ FUENZALIDA, Fabián Felipe y/o Fabián Felipe FUENZALIDA E HIJOS S.R.L. y/o Q.R.R. - s/ Demanda Laboral”, estableciéndose la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo de ley, dio el siguiente orden de votación: Dr. Manuel de Jesús Herrera en primer término, Dr. Jorge Eduardo Crook en segundo lugar y, por último, la Dra. Nora Velarde de Chayep.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. MANUEL DE JESÚS HERRERA, DIJO: 1) Que llegan los autos a esta instancia como consecuencia de un recurso de apelación interpuesto a fs. 719 por el apoderado de la demandada en contra de la Sentencia N° 58/11, de fecha 11 de noviembre de 2011 dictada a fs. 701 y ss., por el cual el Iudicante hace lugar parcialmente a la demanda promovida por Rolando Eduardo Stella en contra de Fabián Felipe Fuenzalida y/o Fabián Felipe Fuenzalida e Hijos S.R.L., atento a que prospera la excepción de prescripción planteada por los accionados, condenando a estos últimos por los ítems despidos sin causa y sus sucedáneos, debiendo pagar al accionante la suma que deberá practicarse con los intereses expresados en los considerandos, imponiendo las costas a los accionados por los rubros que prospera la demanda y en lo demás por su orden. Cuando establece los intereses (fs. 715 vta, segundo párrafo) señala que dichas sumas (las que arroja en la planilla) devengaran el interés de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de evolución comercial desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el efectivo pago. En el primer agravio señala que la condena se refiere en cuanto el Juez ordena pagar a sus mandantes al accionante las indemnizaciones previstas en el Art. 245 por despido incausado y preaviso dejando de lado las causales de despido con causa invocadas por su parte en mérito a lo dispuesto en el Art. 242 de la L.C.T. Que el juez titular, en la sentencia de fs. 625/655, declarada nula por cuestiones procedimentales, no hizo lugar a las indemnizaciones y observa que otro Juez de la misma instancia falla en forma dia-metralmente opuesta. El segundo agravio va dirigido a que el Juez en los considerandos señala que los rubros a los que se refiere son deudas sobre comisiones de venta, comisiones por cobranza e indemnizaciones por vacaciones no gozadas, y da valor a la pericial mientras que su parte entiende que el perito se ha ex-cedido en sus atribuciones. Y el tercer agravio va dirigido a la forma en que se imponen las costas. A fs. 729 se contesta traslado por parte del apoderado de la actora solicitando el rechazo de los mismos y la confirmación de la sentencia y arribados los autos a esta instancia, y ya consentido el Tribunal por la anterior radicación (fs. 741), se da vista al Ministerio Público Fiscal, quien se expide a fs. 744 y ss. y que propicia admitir al recurso en cuanto al despido y condena abonar las indemnizaciones y demás rubros que el mismo da lugar. Llamados los autos para Sentencia a fs. 752, a fs. 753 se practica el sorteo por el cual me toca llevar en estas actuaciones la primera opinión.- 2) Que siempre es útil un encuadre previo de cómo se traba la litis. A fs. 19, Rolando Eduardo Stella, por medio de apoderado (fs. 3) inicia demanda por la suma de $ 99.603,19, intereses, actualización monetaria y costas en contra de Fabián Felipe Fuenzalida y/o Fabián Felipe Fuenzalida e Hijos S.R.L., con domicilio en la Ciudad de Andalgalá y la suma corresponde a los rubros que se discriminan en la planilla de fs. 15 y ss. Señala que comienza el reclamo no desde que se inició la relación, sino desde que le es posible probar la misma, pues antes estaba en negro. Que en octubre de 1999 comenzó a trabajar para los accionados vendiendo y distribuyendo cigarrillos y golosinas en los diferentes negocios y kioscos de esta ciudad, por lo cual no poseía un horario fijo, sino tarea a realizar diariamente. Dicha tarea consistía en la venta de los productos mencionados en Chaquiago, Huaco, Malli y el Centro. En un segundo y tercer período fue asignado a la zona de Tinogasta y Aconquija; luego a Belén y Pomán y, por último, desde julio de 2000, se lo comisiona a la zona de Aconquija, Andalgalá y a los pueblos de Aimogasta, Machigasta, Arauco y Mazán en la Provincia de La Rioja, período este ultimo que da lugar a los reclamos de la planilla anexa. Y como esta tarea se realizaba fuera del asiento comercial, la pro-pia modalidad imponía que la venta se realizara mediante el sistema de pedidos, de manera que si era muy pequeña, el viajante podía realizarla directamente y a su vez cobraba la mercadería dejada. De lo contrario, levantaba los pedidos que eran llevados por el mismo actor en la semana siguiente con la factura y allí cobraba la mercadería. En el primer período trabajó en negro con remuneración fija y comisión por venta, pero cuando se le asigna la zona de Aconquija y los pueblos de La Rioja, se le dejó de abonar las comisiones pagándole el sueldo fijo únicamente y en agosto de 2000 fue puesto en los libros, por lo que se debe tener presente que, si bien se alega que la relación comenzó en octubre de 1999 los reclamos se realizan a partir de que el demandado dejó de pagar las comisiones convenidas. En algunos meses le dieron premio por venta y le hacían firmar recibos ilegales como si fueran comisiones que no pueden computarse, puesto que no se entregaba copia al trabajador. No poseía una jornada de trabajo limitada y su recorrido lo realizaba saliendo rumbo a los pueblos de La Rioja los días lunes a las 4:45 para regresar el día miércoles a las 22:00; el jueves se preparaba el vehículo, se reabastecía de mercadería y el viernes a las 7:00 partía rumbo a Aconquija para retornar el sábado al mediodía, que podía ir más allá de acuerdo a la demanda. Encuadra la relación como viajante de comercio. Y de las cartas documento de fecha 10 de diciembre de 2002 y del 16 de diciembre de 2002 surge el reconocimiento de la percepción de valores, la tenencia, la recaudación y los depósitos que Stella debía realizar, por lo que se encuentran cumplidos los requisitos del Art. 2 de la Ley 14.546; las ventas se realizaban fuera del local en una zona determinada a precios y condiciones fijados por la patronal. El convenio de trabajo que rige la actividad y la misma ley específica hablan de la exclusión en materia de la jornada de trabajo y otras características que se debe observar para el viajante de comercio. El viajante no puede tener una jornada limitada, ya que era ilógico que suspenda la marcha en medio del viaje cuando se cumplen las ocho (8) horas limitadas por la ley. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura. Es por ello que no corresponde hablar de uso de vehículo de propiedad de la empresa a su cargo fuera de los horarios establecidos, ya que no hay horarios para viajar ni para realizar las operaciones comerciales. En cuanto a la remuneración reclama sueldos fijos y comisión sobre ventas basados en el Art. 7 de la Ley 14.546 y en jurisprudencia dictada por el Juzgado de Trabajo N° 2 de la provincia que acompaña fotocopia. Señala que la comisión se calcula sobre el 3 % del total de la venta de todas las mercaderías, excepto los cigarrillos que van a un 0,25 % y así se convino hasta que unilateralmente decidió el no pago, reclamando también la comisión por cobranzas que se liquida sobre el 1 % del total de lo recaudado. De esa forma también reclama diferencia de SAC que surge del no pago de las comisiones y las indemnizaciones por despido, preaviso e integración. Los días lunes Stella salía a vender por la zona de Aimogasta y el 2 de diciembre de 2002 partió con destino a esta ciudad de la Provincia de La Rioja, llegando en las primeras horas del día y comenzó a concertar ventas en los distintos Kioscos, minimercados y demás negocios del ramo, como también entregar mercaderías que se habían concertado en viajes anteriores. En esa tarea invirtió la mañana y horas de la siesta, visitando clientes y concretando nuevas ventas y en la hora de la cena comparte la comida con el viajante de cigarrillos Derby, el Sr. Tito Olas y a horas 23.30 se dirige al Kiosco Nazarena de propiedad de Miguel Romero a los fines de cobrar lo que se le estaba adeudando, modalidad común en Romero. Allí se encuentra con los viajantes de golosinas de la firma Brizuela y van a visitar a unas amigas en común y al no encontrarlas deja a los otros viajantes para regresar posteriormente a dejarle un mensaje a una señorita amiga y luego retirarse al hotel a dormir. Y antes de llegar a la casa de esta amiga es sorprendido por unos ladrones que lo asaltan y lo privaron de su libertad en un procedimiento devastador del cual logra liberarse el día posterior y con secuelas psicológicas que serán motivo de un accidente de trabajo. Hasta el día de la fecha, por ejemplo, le es indispensable dormir con la luz prendida, pero ello jamás fue perdonado por la patronal, quienes manifestaron a Stella que se había dejado robar sin resistencia y sin cuidar los bienes que le ponían en sus manos y ante esta tamaña exigencia no le aceptaron el certificado médico de la Lic. Miriam Iozo de Pérez, quien le habría prescripto quince (15) días de licencia por presentar un síndrome de stress post traumático y ello no fue entendido por la patronal y recibió el 10 de diciembre de 2002 la carta documento donde se le señala: “Ante el incumplimiento por su parte a sus obligaciones laborales emergentes del uso indebido y fuera de los horarios establecidos del vehículo de propiedad de la empresa a su cargo, falta de depósito de valores de recaudaciones en tiempo y forma, utilización del vehículo con fines particulares fuera del horario de trabajo con el agravante de que el mismo se encontraba con carga de mercadería, sin perjuicio del grave hecho ocurrido el martes 3 de diciembre de 2002 en la Ciudad de Aimogasta donde el camión de reparto a su cargo es asaltado en ho-ras impropias de trabajo, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 242 y ss. de la L.C.T., comunicamos a usted que queda despedido con justa causa a partir de la recepción de la presente. Hacemos expresa reserva de daños y perjuicios”. El primer argumento es tan insulso que cae por su propio peso, ya que si el vehículo se encuentra a su cargo es lógico que su cuidado corresponda al viajante. La patronal nunca proveyó de viáticos, de alojamiento ni de un depósito para la guarda de mercadería, por lo que Stella debía trasladarse en el camión adonde tenga que ir. En sus horas de descanso también debía cargar con el camión a su cargo, sea con mercadería o vacío ante la falta de depósitos apropiados y unos minutos antes del asalto había estado cobrando la mercadería que había dejado en la mañana en el kiosco Nazarena y todo ello se encuentra probado en el expediente labrado como consecuencia del ilícito. En cuanto a la segunda causal reprocharle no haber depositado la recaudación en tiempo y forma es preciso aclarar el termino “valores”, ya que el mismo encuadra los cheques, los pesos, los bonos catamarqueños y riojanos y el lecop, de estas monedas sólo se podía depositar el efectivo en razón de que Fuenzalida no poseía cuentas corrientes o ca-jas de ahorro para depósitos de los bonos provinciales y lecops en la Localidad de Aimogasta y el depósito de lo recaudado el lunes se efectuaba el martes en el Banco Nación y, como está probado en el expediente penal, el actor continuaba la venta y la cobranza hasta altas horas de la noche, ejemplo Kiosco Nazarena 23.30 horas, por lo que es ilógico pretender que lo recaudado el día lunes sea depositado el mismo lunes, máxime cuando la mayor cobranza se realiza a la tarde. Se intentó implementar el uso del cajero automático, pero se complicó porque ellos aceptan una cantidad de billetes por cada sobre y como la recaudación era en billetes de escaso valor el depósito llevaba toda la mañana y es por ello que se abandonó el sistema; con respecto a las monedas el cajero no las permitía y tenía que realizar la tarea extra de cambiarlas por billetes, previo contarlas, y volver al banco para su depósito, por lo que las cuantiosas sumas en billetes de bajo valor, el preparar los sobres y realizar el depósito retrasaba las ventas sin que se le provean ayudantes y exigiéndole mayores montos de recaudación, por ello es carente de buena fe reprocharle que al momento del robo poseía valores en su poder y que no los había depositado en tiempo, cuando ese tiempo era el día posterior a las cobranzas. En cuanto a la tercera causal, el camión de reparto a su cargo es asaltado en horas impropias de trabajo de reparto, es evidente que se le están in-ventando casuales para justificar un despido arbitrario, ya que nunca se le cuestionó el uso del bien que era conocido por ambas partes y que estaba a su cargo, baste mencionar que debía, como obligación, lavar el motor pues no se preveía el lavado semanal y nunca tampoco se lo sancionó por depositar fuera de tiempo y forma por las razones señaladas y se inventaron estas causales para poder despedir arbitrariamente al actor, pero las mismas no se encuadran en el Art. 242 de la L.C.T., ya que ninguna obligación dejó de cumplir el actor y en la causa penal arroja a la luz la falta total de vinculación del actor con el hecho acaecido. Que se encuentra probadamente acreditada la registración deficiente porque figuraba en los libros con un sueldo fijo en la categoría de vendedor no como viajante, consignando un haber mensual por debajo del que correspondía, por lo que corresponde la sanción prescripta en el Art. 1 de la Ley 25.323 y el hecho de haber llevado al trabajador a tener que demandar el pago de todos los conceptos hace aplicable lo dispuesto en el Art. 2 de la misma ley. Agrega prueba documental consistente en dos fallos y solicita se haga lugar a la demanda. Celebrada la audiencia de conciliación que prevé el Art. 62 del C.P.L. (fs. 28) la demandada opone excepciones, contesta demanda e impugna planilla, agrega documental. El Juez resuelve intimar a Fabián Felipe Fuenzalida a presentar el contrato social de la S.R.L. De la excepción y de las impugnaciones se corre traslado a la contraria por seis (6) días y se pone en funcionamiento el plazo del Art. 71 del C.P.L. A fs. 35 luce la contestación de demanda y el Dr. Gribaudo se presenta como apoderado de Fabián Felipe Fuenzalida y de la S.R.L. Niega en el Capitulo III todos los hechos invocados por el actor al demandar. Señala que Stella comenzó a trabajar a las órdenes de Fabián Felipe Fuenzalida unipersonal el 1º de agosto de 2000 y el mismo demandante reconoce que desde esa fecha son los reclamos. Con posterioridad, el actor pasa a depender de Fabián Fuenzalida e Hijos S.R.L., quien siempre abonó los salarios en forma puntual sin que existiera reclamo de ninguna naturaleza; percibía el salario básico más presentismo, comisión por ventas y cobranzas, pactada en un 0,25 % sobre la venta de cigarrillos y en un 2% sobre la venta de varios dentro del Departamento Andalgalá. Esta comisión ascendía a un 3 % cuando se realizaba fuera de la provincia. Todo ello se encuentra documentado. La determinación de los porcentajes de comisión, según la Ley 14.456 es convencional, ya que no existe ni un mínimo ni un máximo y Stella percibió lo pactado durante la vigencia de la relación laboral y se podrá argumentar que las comisiones han sido abonadas por separado, no integrando el recibo de sueldo, pero han sido efectivamente abonadas; no son pagos ilegales ni truchos y señala jurisprudencia en ese sentido. Las comisiones se encuentran de-bidamente respaldadas por las liquidaciones mensuales y las notas de venta o facturaciones obrantes en el establecimiento, por lo que de manera alguna son de recibo las operaciones obrantes en la planilla de liquidación de la actora que dan cuenta de ventas inexistentes. Por otro lado, la misma no ha cumplimentado con el juramento prescripto por el Art. 11 de la Ley 14.546, por lo que de manera alguna puede aplicarse la presunción allí contenida. Y sí puede probarse, mediante una pericial contable, la realidad de todas y cada una de las operatorias de ventas. En cuanto al tema del despido el actor fue despedido con justa causa y su parte en ningún momento pretende variar las causales del despido, toda vez que las mismas que impulsaron dicha desvinculación son lo suficientemente válidas para justificar la drástica medida tomada. Las causales invocadas son: incumplimiento a obligaciones laborales emergentes las mismas del uso indebido y fuera de horario de venta del vehículo proporcionado por la empresa que se encontraba a su cargo; falta de los depósitos de cobranza en debido tiempo; utilización del vehículo con fines particulares encontrándose el mismo cargado de mercadería y los graves hechos ocurridos en Aimogasta en diciembre donde el vehículo fue asaltado, secuestrado, robándose parte de la recaudación y la mercadería en horas que no eran precisamente de trabajo. Los empleados de la firma tienen la total confianza de la patronal y es por ello que vendían mercadería que llevaban los respectivos camiones, cobraban las ventas y, en definitiva, utilizaban el vehículo en distintos viajes, pero ello no significa que podían hacer lo que quieran con el patrimonio de la empresa y para el caso concreto el vehículo no puede ser utilizado en forma indiscriminada y para cualquier tipo de diligencia particular (paseos con mujeres, citas con amigas o amigos, salidas a comer, etc.) con el agravante que estas actividades extra laborales se hacían con el vehículo cargado de mercadería y con el dinero de la recaudación dentro del mismo sin tomar la más mínima precaución en resguardo de los bienes de la patronal. Otra causal es la falta de depósitos en debido tiempo de los valores de la recaudación de las ventas del día, circunstancia esta más que importante, ya que la falta de depósito acarrea un perjuicio para la patronal, más cuando tenían a su disposición los cajeros automáticos y las tarjetas provistas al efecto. La empresa tenía y tiene un lugar adecuado para el resguardo del camión en la playa del Hotel Arauco de Aimogasta de propiedad del Sr. Nieto con playa cerrada propia, con vigilancia nocturna permanente que la demandada mensualmente abonaba para que los empleados dejaran el vehículo con la carga una vez finalizado el reparto. El día 2 a 3 de diciembre el Sr. Stella cometió todas las acciones antes descriptas; a altas horas de la noche fue el vehículo asaltado por dos desconocidos subiendo al vehículo en el que circulaba con las puertas sin trabas ni seguros, con toda la mercadería cargada y con el dinero de la recaudación en la cabina y todo esto se encuentra en el Expte. “Tapia, Rodolfo y Otros s/ Robo Calificado” tramitado en la Comisaría de Aimogasta en la Unidad Regional 3ª - Región Norte de la Prov. de La Rioja, lo que tiende un manto de sospecha sobre su participación y responsabilidad en el hecho que fuera gravemente perjudicial para la patronal que representó una pérdida cercana a los $ 30.000 mil (entre dinero y mercadería). El actor manifiesta que recibía distintos tipos de valores, pero lo único que se llevaron los ladrones fue el dinero en efectivo que es el que debía depositar en los cajeros automáticos habilitados con la tarjeta provista por la empresa tabacalera que la patronal representa para evitar este tipo de ilícitos, y si hubiera obrado con diligencia y conforme a las expresas instrucciones al respecto recibidas por la totalidad de los dependientes de la firma, hubiera depositado la totalidad de lo recaudado en pesos el mismo día de la percepción. La empresa notificó la prohibición de entregar mercadería sin previo pago y el actor señala que a las 11.30 de la noche andaba tratando de cobrar a un cliente que durante el día le había dejado mercadería y con ello incumple con las normativas de funcionamiento previstas por la empresa y todo ello configura la injuria grave que justifica el despido con justa causa; cita jurisprudencia que apoya su postura. Entiende que la entidad gravosa de los hechos objetivos ocurridos dan plena justificación al despido que en forma fehaciente se le notificara al actor, por lo que no proceden las indemnizaciones reclamadas por despido incausado, tanto las previstas en las Leyes 20.744, 25.013, 25.323, 25.561. En cuanto a las supuestas secuelas y la pretensión de la patronal que resistiera, ello jamás ocurrió y es el propio Fuenzalida quien atendió a Stella en Aimogasta apenas se le informó del hecho, le abonó todos los gastos de pensión, hotelería, mientras estuvo a disposición de la justicia y lo trasladó personalmente nuevamente a Andalgalá, desapareciendo Stella hasta el día del despido, siendo totalmente falsa la entrega de un supuesto certificado médico expedido por una psicóloga que nunca llegó al poder de la patronal y nunca solicitó ningún tipo de licencia y en el intercambio epistolar el despido jamás hace mención a ello. Impugna la planilla de liquidación. En cuanto a las comisiones por ventas se abonaron sobre las ventas efectivamente realizadas que se encuentran documentadas en la contabilidad de la empresa pero no pueden ser calculadas sobre supuestos y promedios, tal como se realiza en la planilla presentada y es por ello que impugna los montos de las ventas, porcentajes y montos resultantes de ellos. En cuanto a la comisión por cobranzas que reclama aparte en la planilla, se la impugna también y en ella se encuentra la comisión global pactada no solamente con Stella sino con los otros vendedores, lo mismo ocurre con los viáticos que figuran en la planilla y que se encuentran influidos en la comisión pactada, ya que antes se abonaban los gastos de alojamiento y comida, y por pedido de los empleados se pactó una comisión que engloba todos los rubros (ventas, cobranzas y viáticos). En cuanto al SAC no existen diferencias, ya que las mismas se calculan sobre las falsas informaciones que da el actor y es por ello que también se impugnan rubros y montos correspondientes a las indemnizaciones, primero por ser el despido por justa causa y tampoco el actor intimó para ser acreedor a las indemnizaciones previstas en las leyes de emergencias. Impugna el rubro Vacaciones, puesto que no han sido parte de la demanda y no han sido reclamadas en el contexto de la misma. Opone excepción de prescripción basado en el Art. 256 de la L.C.T., es decir dos años, por lo que se encuentran prescriptos todos los reclamos que figuran en la planilla de agosto/2000 a abril/2001. Impugna la prueba documental ofrecida que consiste en copias de sentencia que en nada pueden significar como prueba y sí, como lo que son, antecedentes. Solicita el rechazo de la demanda. A fs. 48 el apoderado de la demandada adjunta el contrato de S.R.L., con lo que se tiene por cumplida la intimación. A fs. 105, la demandada amplía prueba adjuntando documentación que va de fs. 49 a fs. 104. A fs. 309 y ss. la actora contesta el traslado de la prescripción y de la impugnación de liquidación y ofrece prueba, entre ellas, documental que obra de fs. 107 a 307 informativa, pericial caligráfica, confesional, pericial contable, intimación y testimonial. Y el Juez tiene por ofrecidas las pruebas en tiempo y forma tanto para el actor como para el demandado, en cuanto a la prueba de la actora, de la documental corre traslado la demandada y de la accionada de la documental corre traslado a la actora. En este mismo proveído el Juez abre la causa a prueba. A fs. 314 la parte actora se opone al agregado de liquidación de comisiones y de dicha oposición se corre traslado a la contraria por el término de ley. A fs. 317 vta. se amplía el proveído de fs. 313. A fs. 341 el apoderado de la demandada evacua el traslado de oposición al agregado de la documental ofrecida por ella, solicita su rechazo, lo que es reservado para el momento de dictar sentencia. Y producida toda la prueba se fija audiencia para alegar (fs. 584) haciéndolo la actora a fs. 593 y ya anteriormente a fs. 580 lo había hecho la demandada, ordenando el Juez se corra vista al M.P.F.- 3) A fs. 600 se expide el Dr. Daniel Farroni, Fiscal subrogante, quien entiende que la relación que existió entre las partes está regida por la Ley 14.546 y que en cuanto a la causal del despido entiende que el robo existió pero que ninguna responsabilidad tiene el actor en el mismo y ello surge en la causa penal; en cuanto al uso indebido del vehículo, por la forma de trabajo que se cristaliza en el expediente, tal situación no se ha producido y lo mismo encuentra con la falta de depósito y la utilización del vehículo para fines determinados. Concluye que la causal del despido: robo ocurrido en lugar y fecha mencionados, es un elemento extraño a la relación laboral y ésta y las demás causales de disolución que pretenden articularse no resultan procedentes. A fs. 604 el Juez entiende que existe prejudicialidad suspendiendo el llamado de Autos lo que es recurrido por la parte actora y revocado por interlocutorio de fs. 612. A fs. 629 la parte actora solicita la pérdida de jurisdicción dado el tiempo transcurrido. Y a fs. 631 el Juez interviniente desestima la misma concediendo la apelación con efecto diferido y dictando la sentencia que obra a fs. 635 y ss., la misma es motivo de apelación por la parte actora y expresión de agravios donde, en primer lugar, fundamenta el recurso concedido con efecto diferido solicitando la nulidad del fallo; llegados a la instancia se expide el M.P.F. y a fs. 693 se declara la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Iudicante y de todos los actos que se hubieran producido como consecuencia de la misma, apartando al Juez interviniente y remitiendo la causa al Juez subrogante. Radicados nuevamente en Primera Instancia, a fs. 701 dicta sentencia el subrogante legal; entiende que la primera cuestión a desentrañar es si era un viajante de comercio, como lo sostiene el accionante, o un simple vendedor como lo encuadra la empresa y el segundo punto será determinar si el distracto es causado o incausado. Transcribe los Arts. 1 y 2 de la Ley 14.546 y de los mismos encuentra que la actividad del actor encuadra dentro de la figura del viajante de comercio con las consecuencias remunerativas del Art. 5. Sobrepasado tal escollo se avoca al tema del despido. Que de la CD remitida por el empleador se extrae con toda claridad que se le está imputando al trabajador una injuria laboral producto de incumplimientos a la relación laboral y un hecho constatado por la autoridad policial que, a su juicio, impide la prosecución de la relación. Que analizada la prueba, en especial la parte penal y actuaciones policiales, que podrían llegar a justificar una pérdida de confianza, surge que en ocasión de desarrollar sus tareas en Aimogasta usando el camión de la empresa en horas de la noche y cargado de mercadería y con la recaudación del día, Stella fue asaltado. Que en el primer momento cuando Stella declara en la comisaría, señala que el asalto se produjo a las 23.30 horas y nada dice en ese momento sobre su visita a amigas sobre el camión a su cargo y si bien existe una especie de confusión sobre los horarios en el sumario penal la mayoría de las pruebas aportan claridad. Romero (fs. 355/356), domiciliado en Aimogasta, es propietario de un comercio que se denomina Kiosco - Despensa Nazarena y que se encuentra las 24 horas abierto y declara que cuando le compraba la mercadería a Stella éste le dejaba el pedido a la mañana y pasaba a cobrar a la noche. La noche del asalto Stella pasó por su casa a cobrar la mercadería dejada aproximadamente a las 23.30 hs. y le pagaron en efectivo. La modalidad del trabajo de viajante, las distancias a recorrer y los horarios para visitar ciudades y clientes hacen que el hecho ocurrido haya sido previsible para el empleador, por lo que antes de disponer el despido por pérdida de confianza debió merituar si el hecho significaba injuria grave. En cuanto al uso fuera de los horarios establecidos y la falta de valores de depósito de recaudación, de la documental allegada y las testimoniales de autos se desprende que el actor se trasladaba de la Ciudad de Andalgalá hacia el Oeste de la provincia y a la Provincia de La Rioja, por ejemplo, Aimogasta, con el vehículo cargado de mercadería, realizando tareas de venta y cobranza en una localidad distinta a la del domicilio del empleador, por lo que la tarea impide hablar de horarios tajantes para el uso del viajante, más aún cuando no surge en autos la existencia de un diagrama de jornadas de trabajo. Que en cuanto a las modalidades de rendición de la recaudación, si bien el depósito de la misma en los cajeros automáticos era una de las utilizadas por el accionante, también lo era el depósito por la ventanilla del Banco Nación Argentina (fs. 104) y en los comprobantes, por ejemplo del cajero, se encuentra impreso el horario de realización de tales depósitos y encontramos horarios como las 22.55 o 23.54, circunstancias corroboradas por las testimoniales de Romero y Lencina. Este último (fs. 547) trabajó para la firma con un vehículo proporcionado por la patronal y preguntado si podría transportar a otras personas dice que sí, que incluso andaba con Stella con el consentimiento de Fuenzalida; él fue quien le enseñó a facturar, a manejar y algunos clientes pagaban al contado y otros tenían cuenta corriente y nunca le llamaron la atención por eso. Sigue el Iudicante señalando que Chagaray (fs. 548) trabajó con Stella como acompañante y lo acompañaba a Aimogasta; que Stella le pagaba un jornal diario, comida y alojamiento, no existiendo ninguna prohibición de transportar personas porque el Sr. Fuenzalida lo veía cuando viajaba en el vehículo con Stella y jamás objetó nada al respecto. Que ambos retiraban el camión del depósito y en Aimogasta pernoctaban en el Hotel Arauco y el camión quedaba con llave en la vereda del Hotel; señala que no existe depósito donde guardar el camión o la mercadería en los horarios que no se trabaja. A fs. 551 Nazareno Pesci declara que Stella vendía golosinas a su madre en Pomán y que concurría entre las 21 y las 22; que muchas veces lo llevó de Andalgalá a Pomán con el conocimiento de Fuenzalida. Analiza también la testimonial ofrecida por la demandada y encuentra que, si bien los dichos difieren notablemente con los testigos ofrecidos por el accionante, de las pruebas rendidas en autos y la modalidad del trabajo se puede concluir que el traslado de terceras personas era una práctica habitual consentida por la patronal como también las ventas y cobranzas fuera del horario comercial ordinario como el uso alternativo de una u otra modalidad para rendir los valores recaudados. Por lo tanto, si bien el accionante ha utilizado el vehículo cargado con mercadería y recaudación para sus desplazamientos particulares, lo que podría atribuírsele negligencia, la naturaleza de la prestación laboral y la falta total de llamados de atención y sanciones previos al despido importan que los hechos endilgados por la patronal no implican una injuria de una magnitud que justifique el despido directo como lo hizo el empleador, pues tenía otras alternativas para sancionar al empleado; cita fallo de la Corte de Justicia de la Provincia y de la C.N.A.T. Sostiene que el incumplimiento del actor al haber utilizado el vehículo de la patronal en oportunidad de ser víctima del asalto sin que el mismo tenga un horario de trabajo estipulado, implica que hay que tener cautela a la hora de determinar si el actor utilizó indebidamente el vehículo. Es cierto que el actor debió arbitrar medidas a fin de resguardar los bienes que le confiara la patronal, pero en el caso de los viajantes de comercio las distancias a recorrer, la amplitud de los horarios de trabajo implican que este incumplimiento que se le endilga en modo alguno justifica la ruptura del vínculo por falta de confianza. Entiende que una cosa es el robo del que el actor ha sido victima, la existencia de actuaciones policiales y otra muy distinta la causal que se invoca para producir el distracto, la que se encuentra en un estado absoluto de orfandad probatoria. Señala que para que se encuentre habilitada la facultad de rescindir el contrato de trabajo con causa el agravio dirigido de una parte a la otra debe ser de tal gravedad que destruya totalmente los fundamentos de la relación obrero-patrón y asuma tal magnitud que permita desplazar el principio de conservación del empleo (Art. 10 L.C.T.). Entiende que a lo sumo pudo ser objeto de una sanción disciplinaria menor como una forma de evitar futuras inconductas, por lo que llega a la conclusión de que el despido es incausado y resuelve condenar a la patronal al pago de la suma reclamada en concepto de indemnización. Con respecto a la antigüedad, en base a las evidencias de los recibos de sueldo y los pagos de comisión por ventas, corresponde fijar la misma el 1º de agosto de 2000, por lo que consecuentemente el cálculo de la antigüedad del actor debe realizarse desde esa fecha. Analizando la pericial contable, a pesar que es impugnada por la demandada teniendo en cuenta el detalle técnico proporcionado, es valorada por el Juez debiéndose tomar las planillas de clientes presentadas por el perito que en modo alguno intenta arrogarse funciones judiciales, sino complementar al Juez en materias específicas, lo que importa que el perito, a todas luces, ha manejado documentación a la que no pudo acceder el actor. Encuadrada la relación dentro del estatuto del viajante y atento a que la demandada no exhibe libro específico (Art. 10) cobra virtualidad la presunción de los Arts. 55 y 57 de la L.C.T., presunción que, si bien iuris tantum no es enervada, por lo que se tienen por ciertos los hechos narrados en la demanda sobre la remuneración percibida, porcentaje de comisiones sobre ventas y cobranzas y demás pedimentos, por lo que le corresponde al actor los rubros de fs. 16 de la pericial contable que obra por cuerda y que no se encuentran prescriptos, ya que prospera la excepción propuesta por la demandada por los rubros de agosto de 2000 a abril de 2001; prosperan entonces: comisiones por ventas y comisiones por cobranzas, excepto las prescriptorias, diferencias de SAC primera y segunda cuota, Vacaciones 2002, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por antigüedad o despido, Art. 7 de la Ley 25.013 y Arts. 1 y 2 de la Ley 25.323 y a esa suma le impone la tasa activa que cobra el Banco de la Nación para las operaciones de evolución comercial desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el efectivo pago imponiendo las costas por los rubros que prospera la demanda y los demás por el orden causado.- 4) A fs. 719, como ya se señaló, apela el apoderado de la demandada. En el primer agravio se basa en la condena que el juez formaliza en contra de Fabián Felipe Fuenzalida y Fabián Felipe Fuenzalida e Hijos S.R.L., ordenando pagar al actor las indemnizaciones por despido incausado y desechando las causales del despido por él invocadas. Entiende que lo correcto (lo considera de recibo) es el criterio que se sentó en la sentencia de fs. 635/655 la que, si bien fue declarada nula por cuestiones procedimentales, encontró justificación necesaria para el despido con causa y entiende que dos jueces de una misma instancia deben valorar las cuestiones traídas a pronunciamiento con un mínimo de unidad de criterio y es por ello que le causa asombro la sentencia ahora recurrida cuando sostiene que la actitud del actor no habría configurado una injuria que rectifique la decisión del contrato. Cuando la medida que se impuso es ampliamente justificada, pues los incumplimientos han sido válidos y graves y fue tomada en resguardo de los derechos de la patronal que han sido conculcados y menoscabados por la irresponsable conducta del actor y que dichas injurias generaron la total y definitiva falta de confianza, ya que está probado y hasta reconocido que utilizaba el vehículo que le fue confiado con fines personales y ello es claro por cuanto el asalto es entre las 23.30 y la 1, y también está probado que tenía cita con amigas y salía de paseo en horarios que no son de reparto de mercadería; todo ello unido a las circunstancias poco claras del asalto y secuestro del propio actor; cita jurisprudencia de la que concluye que la actitud de la patronal de sentirse injuriada y de perder absolutamente la confianza que depositaba en el actor, dadas las características particulares de la tarea, era plenamente justificada. Que de la misma causa penal en la que Stella es sobreseído surge que no se había realizado depósitos en debido tiempo y forma; que no había resguardado el vehículo con su carga en debida forma y todo ello configura una conducta de total irresponsabilidad y este hecho implicó que Fuenzalida deba trasladarse en diversas oportunidades a La Rioja por trámites policiales y judiciales emergentes del hecho delictual; deben sumarse las contradicciones del actor en sede judicial y policial con lo que recaen graves sospechas como coautor o entregador del ilícito y se pregunta: ¿Qué empleador puede no sentirse injuriado ante una conducta tal y no tomar la medida de despido e interrogación? Debe considerarse totalmente desleal la conducta de Stella usando el camión para uso particular fuera de los horarios de venta y las demás imputaciones realizadas y todo ello afectó la confianza en él depositada. Y surgiendo la pérdida de confianza como factor subjetivo de un hecho objetivo, dicha confianza se transforma en desconfianza y la falta de condena en sede penal no era inconveniente para que entre empleador y empleado haya habido una injuria grave, por lo tanto el comportamiento del trabajador, no obstante haber sido sobreseído en sede penal, ha constituido un caso concreto de injuria en los intereses del empleador, por lo que, y esta parte entiende, ha justificado plenamente el despido con causa. Solicita la revocación del fallo en este punto. El segundo agravio versa sobre lo resuelto por el Juez cuando ordena a pagar la suma que resulte de la liquidación más los intereses, señalando cuáles son los rubros y el valor que le da a la pericial contable. Su parte considera que el perito se ha excedido en las atribuciones, ya que el informe se expide en puntos que son atribución absoluta y excluyente del juzgador, por ejemplo, la calificación o revista del trabajo en tal o cual convenio, las manifestaciones del perito tomadas al pie de la letra por el sentenciante cuando en realidad era él quien tenía que elegir el convenio a aplicarse, causando con ello un grave perjuicio, toda vez que lo que aplica el Contador Abel tiene abismales diferencias con lo que le correspondía al trabajador. También se excede cuando encuadra al trabajador como viajante de comercio y cita jurisprudencia, pasando holgadamente los tres puntos sobre los cuales debía periciar y no los que ha introducido en su pericia, no pudiendo opinar sobre hechos o circunstancias que hacen al fondo de la cuestión que son puramente de derecho. También se excede cuando determina la correspondencia de las supuestas indemnizaciones o diferencias y si se coteja el listado de clientes que denuncia el actor con el listado de clientes que transcribe el perito se desprende que la mayoría de los que figuran en la pericia no figuran en la planilla de la demanda, con lo que se está duplicando la cantidad de clientes y, obviamente, las ventas realizadas. Señala el perito que la demandada no procedió a proveer los datos cuando en realidad se puso a disposición la totalidad de la contabilidad de la empresa. Señala que es absurdo considerar la totalidad de los clientes y de las ventas de todo el período de julio-2000 a diciembre-2002, toda vez que no todas esas ventas han sido realizadas por el actor Stella; otra falencia es que se ha tomado para los cálculos todo diciembre de 2002 cuando el último día que trabajó fue el 2 de diciembre, fecha en que ocurrió el deceso que desencadena el despido; cuando el perito calcula le agrega todos los adicionales de la ley de emergencia sin tener ninguna facultad para ello. Párrafo aparte le merece la mención que hace el perito sobre el monto a liquidar las comisiones, resultando obvio que jamás se computa el IVA ni otros impuestos sobre la liquidación de las comisiones y por ello se determina sólo un 0,25 % por la venta de cigarrillos porque el precio es un 75 % de impuestos; por otra parte el perito ha computado por las cobranzas de cigarrillos un 1 %. Concluye que la pericia ha invadido los ámbitos privativos del Juez y no sólo ha opinado sobre puntos no incluidos, sino que en los que sí lo fueron han sido periciados fuera del contexto real de la demanda y contestación, por lo que la pericia debe limitarse al momento de dictar sentencia. No se puede pretender que las comisiones por ventas o cobranzas lo sean tomando una base distinta que no sean las ventas efectivamente realizadas, englobando dichas comisiones los viáticos y alojamiento. Reitera el tema de los cigarrillos y solicita la revocación de la sentencia en cuanto a la cuestión de las comisiones y porcentajes. El tercer agravio va dirigido a las costas del juicio, solicitando también, en este caso, la revocación. A fs. 744, y ya radicados en la instancia, se expide la Fiscal de Cámara; reseña el telegrama de despido directo y el intercambio telegráfico habido entre las partes y señala que la denuncia fundada en justa causa requiere de una injuria que se compone de elementos objetivos y subjetivos y la respuesta o reacción de la parte ofendida debe ser causal, proporcional y contemporánea, debiendo quedar librados a la prudente apreciación judicial. Recuerda que no todo incumplimiento contractual deviene en injuria, ya que para que esta exista tiene que ser de tal gravedad que no consienta la prosecución del vínculo; el despido debe considerarse como un último remedio al que no puede recurrirse, sino en casos de verdadera necesidad, de lo contrario es arbitrario. Del intercambio epistolar concluye que el actor niega los dos primeros hechos. En cuanto al primero, Stella afirma que la patronal nunca le proveyó el depósito para la guarda de la mercadería o camión, y al no tener una jornada definida en límite de horario en toda hora debía estar con el camión a su cargo; que minutos antes del asalto había estado cobrando en el kiosco Nazarena. En cuanto al segundo, correspondía depositar sólo el efectivo porque la empresa no tenía cuenta corriente o caja de ahorro en Aimogasta y como la última cobranza fue a las 23.30 es ilógico pensar que se realice el depósito. Reconoce que tenía una tarjeta magnética pero por las constantes complicaciones que acarreaba el uso de la misma la patronal ordenó directamente el depósito por caja, que era lógico que al momento del robo poseyera valores en su poder, que iba a depositarlos al día siguiente los correspondientes a pesos porque los bonos y los lecop debía entregarlos a su regreso al empleador. El tercer hecho, es decir el asalto, no está controvertido, lo que se discute es su responsabilidad ante el primer hecho alegado como causal de despido. En cuanto al primero, o sea el uso indebido y fuera de los horarios establecidos del vehículo, la demandada sostiene que la empresa abonaba mensualmente la cochera del Hotel Arauco en Aimogasta de propiedad del Sr. Nieto, lo que acredita con dos comprobantes de pago no impugnados; ofrece su reconocimiento y la audiencia fijada no se pudo llevar a cabo por no encontrarse los originales en Caja Fuerte ni consignarse en el cargo de recepción de fs. 106. Cativa, cuando declara en sede policial se sorprende al no ver al camión del actor en la playa del mismo, lo que autoriza a suponer que era corriente que el vehículo se guardara en ese sitio y esto genera una presunción a favor de la accionada en lo que hace a su alegación de que proveía cochera. Debe agregarse que tanto en el escrito inicial, junto con su declaración ante la policía de Aimogasta, señala que fue en el camión junto con dos viajantes a visitar dos amigas y que luego de dejarlos regresó a la casa de ésta, donde fue asaltado y esto está corroborado por las declaraciones realizadas en instrucción por Romero, Farías y Cativa. No logra neutralizar esta presunción las testimoniales del actor porque la mayoría de ellos viajaba con el mismo en el camión o el propio actor lo hacía en carácter de compañeros o ayudantes y esto está probado porque Lencina, que trabajó hasta el año 1998, declara que andaba en el camión con el actor que lo ayudaba. Cuando viaja el actor iba acompañado por otro empleado de la empresa, Chagaray, que era ayudante de Stella, quien le pagaba y Fuenzalida estaba al tanto pero no objetó nada; no le consta que hubiera depósito para guardar la mercadería y cuando descansaban en el hotel el camión quedaba con llave en la vereda. Los testigos de la demandada, dependientes de la misma, son contestes en afirmar que el vehículo que les provee la empresa a los vendedores se los tiene exclusivamente para trabajar; que una vez finalizada la jornada de trabajo deben guardarlo en la playa del hotel. Y esto es de pura lógica según la Fiscal, pues el sentido común señala que no constituye uso apropiado del vehículo transitar en el mismo con carga y dinero recaudado fuera de todo horario razonable de trabajo y por razones extra laborales, más cuando todo hace pensar que el rodado podía guardarse en la playa del hotel. Ya referido al segundo hecho injurioso, es decir la falta de depósito de valores, la documental aportada por la demandada demuestra que el actor realizaba en forma alternativa los depósitos, sea en cajero automático o por caja y los de cajero automático eran en horas de la noche. Los testigos propuestos por la demandada: Zúñiga, Navarro, Alba y Palacios declaran que los vendedores debían depositar el efectivo de lo recaudado en forma diaria a medida que se hacían las ventas se depositaba la plata en cajeros automáticos y los bonos provinciales o se cambiaban o los llevaban a su regreso al igual que los cheques. De todo ello se desprende que el actor utilizaba el vehículo de propiedad de la empresa para uso personal fuera del horario de trabajo no obstante que tenía contratada la playa del hotel para que lo guardara. Por otro lado efectuaba depósitos en el cajero automático llegando a hacerlo hasta las 23.57. Según las declaraciones de Ramona Romero y Claudia Farías, se encontraron con él en la plaza principal de Aimogasta a horas 23.30 y conversaron por el transcurso de 15 a 20 minutos; conforme a lo declarado por el propio actor las nombradas se domiciliaban antes de llegar al Banco de La Rioja. Si a posteriori de ese encuentro fue a visitarlas a su domicilio en el camión de la empresa en que tenía el maletín con el dinero más bonos, nada impedía efectuar el depósito en la ocasión como lo venía realizando de manera habitual, más si sus intenciones era ir de visita a un domicilio particular. En lo atinente al asalto del camión, Stella manifiesta que se produjo a las 23.30 y omite toda referencia a su encuentro en la plaza principal con las Srtas. Romero y Farías, la salida con amigos viajantes, Cativa y Brizuela, y su posterior visita a la casa de dichas amigas (fs. 108/109 vta.). Cuando declara en la causa (fs. 141/147) ubica el encuentro con sus amigas a las 23; llega al hotel a las 23.30, se baña, atiende en su habitación a un viajante Olas, y pasada la medianoche fue hasta el Kiosco Nazarena de propiedad de Romero en oposición a lo declarado en el escrito inicial y lo de-clarado por Romero en las actuaciones policiales (fs. 127 y vta.) encontrándose allí con los dos viajantes y finalizado el programa de televisión salieron a visitar a sus dos amigas entre las 0.20 y la 1. Farías había salido, por lo que habló con Romero y le dijo que iba a dejar a los dos muchachos y que regresaría; luego se dirigió a un service de la Estación de Servicio Shell a adquirir unos chicles y por fin se dirige a la casa de Romero, estacionando el camión a pocos metros del Banco de La Rioja, circunstancia en que es asaltado. Cuando se le pregunta sobre los pagos responde que los lunes a la noche cuenta el dinero en el hotel y lo deposita los martes, lo que se contradice con los tickets de depósitos agregados, los cuales prueban que se efectuaban los depósitos los días lunes y en horas de la noche (fs. 101/103). Concluye la Fiscal que, acreditado que el actor utilizó el vehículo de la empresa cargado de mercadería y con la recaudación del día fuera del horario de trabajo y para una relación social, es evidente que actuó con negligencia o despreocupación por la custodia de los bienes de la empresa y que la situación que vivió no era imposible de evitar: a) Porque había playa para el vehiculo; b) Porque pudo hacer el depósito de la recaudación, y c) Dejarla a resguardo en el hotel. Y aunque no hay sanciones previas hay una falta grave de magnitud suficiente para justificar la disolución del vínculo, por lo que estima justificado el despido directo. En cuanto al agravio referido a los rubros de condena, la sentencia se ha expedido sin que el recurrente se haga cargo de sus argumentos, pues sólo se centra en cuestionar el dictamen pericial por las mismas causas desarrolladas en Primera Instancia. No existe exceso en la pericia por la calificación legal del vínculo ni tampoco por el cálculo de los rubros reclamados, pues claramente el experto señala que no se expide sobre su viabilidad que es facultad del Juzgador, como que el mismo en la sentencia resuelve el encuadre legal sin agravio alguno; la justa causa del despido y otros rubros señalados en el dictamen, pero los montos definitivos resultarán de la liquidación que manda a practicar. No se invalida por la mención a dos alternativas del cálculo de indemnizaciones, puesto que resuelve claramente a favor de una de las dos. Y lo propio ocurre con la fecha de corte que está fundada con argumentos que pueden o no recibirse. En lo atinente al listado de clientes que el recurrente considera que debe ser únicamente el de la demandada, toda liquidación practicada al accionar no es definitiva y si así no fuera no tendría sentido que quien acciona ofrezca puntos de pericia sobre el listado de clientes y el total de ventas para que se calculen las comisiones. Es por ello que no es admisible la postura que el dictamen debe ajustarse al listado que forma parte de la planilla inicial más cuando el perito únicamente pudo basarse en las facturas de ventas. Y a pesar que la demandada señala que puso a su disposición toda la contabilidad laboral ello no condice con las constancias de fs. 444, 534 y 541, por lo que esta impugnación no resulta de recibo, lo mismo que el porcentaje de liquidaciones por cobranza, ya que ha quedado firme en la sentencia en el sentido de la aplicación del Art. 55 de la L.C.T. En cuanto a las costas por los rubros que no progresa la acción, tendrían que ser impuestos por el orden causado, más en la cuestión del despido que pudo generar en el actor la convicción que le asistía para accionar y prueba de ello son las distintas interpretaciones vertidas al respecto en autos, por lo que propicia hacer lugar al recurso en cuanto al despido.- 5) Que como primera reflexión, y ello surge de todo lo señalado hasta ahora, el único apelante es el demandado y esto será importante de destacar por cuanto el Iudicante establece un interés desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el efectivo pago, esta manera de tomar la fecha de interposición de la demanda sea como punto de partida de la indexación hasta 1991 o de la imposición de intereses de allí en más (Ley de Convertibilidad y Ley de Emergencia Económica 25.561 Art. 4) se encuentra plasmada en la reforma que se realiza al viejo texto de la Ley 20.744 por la Ley 21.297 que al modificar el punto de partida establece que éste no será más desde que cada crédito es debido, sino desde la fecha de interposición de la demanda. Y este punto cuestionado en su constitucionalidad fue declarado inconstitucional por la Corte de justicia que se integró de 1976 hasta 1983 en autos “VALDEZ c/ CINTIONI” y esto que parece ya una parte de la historia del derecho laboral viene a colación por cuanto este mismo gobierno surgido en el 76 de un golpe de estado, ante la declaración de inconstitucionalidad por parte de la Corte, dicta una ley reformando el Art. 276 de la Ley 21.297 y estableciendo que como fecha de arranque en aquella época era de la actualización, en la actualidad son de los intereses, la fecha de origen de la deuda. Por lo tanto, independientemente de la tasa de interés que se imponga, evidentemente nos encontramos ante un error, lógico producto de que un Juez penal no puede en forma alguna estar al tanto de todo lo que implica el derecho laboral y la cuestión no es grave por el justificable error del juez, sino que lo más grave es que ha quedado firme por cuanto el apoderado de la actora no ha objetado algo tan esencial y, por lo tanto, este punto de la sentencia, aun no ajustado a derecho, deviene irrevisable por esta Alzada, a menos que se declarara la nulidad de la totalidad de la sentencia pero ya en el caso de autos sería la segunda vez que ello se produce y un mínimo de economía procesal, más cuando la cuestión era fácilmente revisable vía apelación, hacen que deba quedar en vigencia esta forma de calcular los intereses.- En cuanto al recurso de fs. 719, es decir el interpuesto por la demandada e, independientemente de la suerte que tendrán o no los agravios vertidos, los mismos cumplen acabadamente con lo señalado en el Art. 107 del C.P.T., es decir se trata por lo menos en el primero de los casos (el distracto) de una crítica concreta y razonada de las cuestiones que el apelante cree que el Juez falló en su fundamentación o en la valoración de los hechos y el derecho. Y con respecto al segundo agravio, si bien el mismo no es tan contundente cuando el criterio amplio que mantiene este Tribunal debe ser tenido por cumplimentados los requisitos formales y pasarse a la cuestión de fondo.- Ya entrando al análisis de los mismos, me encuentro con que el primer agravio va dirigido al tema del despido. El segundo agravio se dirige a impugnar los montos por los que prospera basándose en que lo hace en la pericia contable a la que ataca. Y el tercer agravio va dirigido a las costas.- Cuando el actor inicia demanda señala que su relación debía regirse por la ley de viajantes de comercio a pesar de que, por ejemplo, cuando practica liquidación omite agregar alguna indemnización propia del estatuto. Cuando se contesta demanda el demandado, a fs. 36, señala que en todos los recibos se incluía el sueldo fijo, las comisiones que incluían los viáticos en un todo de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 14.456 (integración del salario del vendedor o viajante con un sueldo fijo más comisión), es decir que, aparentemente, en ningún momento se le niega al carácter de viajante de comercio. Más aún, a fs. 37, cuando se hace referencia a las comisiones hace hincapié que el actor no cumplimentó con el juramento prescripto por el Art. 11 de la Ley 14. 546, por lo que de manera alguna puede aplicarse la presunción allí contenida, de manera que aparentemente estaría reconocido este carácter de viajante.- Sin embargo el Juez cuando falla señala expresamente que, reconocida la relación laboral entre las partes, corresponde determinar la naturaleza jurídica de la misma: viajante de comercio para el actor, y vendedor para el accionado y aun cuando no encuentro planteado el tema en esta forma, el Iudicante analiza correctamente las constancias de autos y concluye que en realidad se trataba de un viajante de comercio.- Dentro o fuera de la litis, acertado o no este punto, tampoco en este caso es apelado esta vez por la parte demandada la que al consentirlo consiente que Stella era un viajante de comercio y el modus operandi del viajante de comercio, alejado de la ciudad base de la sede de la demandada, que debe recorrer kilómetros por los caminos del interior, que debe pasar días visitando ciudades, vendiendo, cobrando, es muy distinto al régimen del vendedor o repartidor del convenio colectivo de comercio que está encuadrado dentro de la L.C.T., que sí tiene jornada fija e imposibilidad absoluta de utilizar los vehículos de la empresa, salvo que se realizare trabajos fuera de hora. Y estas diferencias que parecen baladíes no lo son, por cuanto precisamente sobre esto es lo que se basa las injurias supuestamente cometidas por Stella. Esto importará que debamos entrar directamente en el análisis del distracto. Y a esos fines, a pesar de que se realizaron varias transcripciones de la comunicación rescisoria, me parece útil, más aún indispensable, la transcripción de esta carta documento que el 10 de diciembre de 2002 Fabián F. Fuenzalida e Hijos S.R.L. remite a Rolando Eduardo Stella. Y en este punto quiero hacer una breve digresión; el actor cuando demanda, demanda a Fabián Felipe Fuenzalida y/o Fabián Felipe Fuenzalida e Hijos S.R.L. Quien lo despide es Fabián F. Fuenzalida e Hijos S.R.L. y firma Fabián Felipe Fuenzalida la Carta Documento en su carácter de Socio-Gerente. El Juez al condenar condena a Fabián Felipe Fuenzalida y/o Fabián Felipe Fuenzalida e Hijos S.R.L. y ello tampoco es motivo de agravio alguno por el quejoso, por lo que también este punto (ya son varias las cuestiones de importancia) ha quedado firme e irrevisable para este Tribunal.- Entrando a la primera queja de la demandada, el tema del distracto, será útil transcribir aunque reiteradamente se lo ha hecho, sea por las partes, los fiscales o el Juez, el telegrama de despido, porque éstas serán las causales esgrimidas por la parte demandada para disolver el vínculo y fija, atento a lo señalado en el Art. 243 de la L.C.T. el thema decidendum, es decir no se podrá en modo alguno con posterioridad variar la causal de despido al contestar la demanda y tampoco, aunque estuviera probado, se deberá analizar en esta Alzada ninguna otra causal que no sean las expresadas en esta Carta Documento de fecha 10 de diciembre de 2002.- ¿Qué señala Fabián Fuenzalida e Hijos S.R.L.? “Que ante el incumplimiento por parte de Stella a sus obligaciones laborales emergentes de las mismas del uso indebido y fuera de los horarios establecidos del vehículo de propiedad de la empresa a su cargo; falta de depósito de valores de recaudaciones en tiempo y forma, utilización del vehículo con fines particulares fuera del horario de trabajo con el agravante que el mismo se encontraba en cada circunstancia con carga de mercadería y sin perjuicio del grave hecho ocurrido en Aimogasta con fecha martes 3 del corriente donde el camión de reparto a su cargo es asaltado en horas impropias de trabajo y reparto, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 242 y ss. de la L.C.T., comunicamos a Usted queda despedido con justa causa a partir de la recepción de la presente, haberes devengados a su disposición dentro de los términos legales; hacemos expresa reserva por daños y perjuicios. Andalgalá, 10 de diciembre de 2002”. Es decir que, a mi juicio, serian tres las injurias: primero el uso indebido del vehículo para usos particulares fuera de los horarios establecidos en forma totalmente desaprensiva; segundo, que en esas circunstancias el vehículo se encontraba cargado de mercadería, y tercero la falta de depósito de los valores de recaudación en tiempo y forma; y luego todo ello habría sido la causal del grave hecho ocurrido con fecha martes 3 del corriente, es decir el camión de reparto a su cargo es asaltado en horas impropias de trabajo y reparto.- Que al momento de iniciar la demanda, Stella (reconocimiento de parte relevo de prueba) señala que ese día trabajó en horas de la siesta y la tarde, que cenó con el viajante de cigarrillos Derby, Sr. Ernesto Olas, y a las 23.30 hs. se dirigió al Kiosco Nazarena a cobrar la mercadería que le había dejado durante la mañana. A partir de allí, a mi criterio, la cuestión empieza a complicarse; siempre manejando el camión se dirige, junto con Cativa y Brizuela, a visitar a unas amigas en común y al no encontrarlas Stella deja a los viajantes para regresar posteriormente y dejarle un mensaje a la señorita amiga y al llegar a la casa de esta amiga, Srta. Ramona Romero, cuando detiene el camión es sorprendido por unos ladrones. De acuerdo a este relato, independientemente de lo que surja de la causa policial la última actividad útil habría sido a las 23. 30: el cobro a Miguel Romero; de allí en más ya empieza a realizar actividades de índole social puesto que ya había cenado, realizado el cobro de Nazarena y junto con sus amigos va a visitar a unas amigas en común, según la demanda no las encuentra, por lo que deja a los otros viajantes, todo en el camión de Fuenzalida, para regresar posteriormente a la casa de su amiga y antes de llegar a la casa, cuando detiene el camión se produce el asalto. Más adelante sigue intentando justificarse señalando que nunca se proveyó ni de un hotel para el alojamiento ni menos un depósito para la guarda de mercadería, por lo que debía trasladarse en el camión a donde tuviera que ir. Si bien es cierto que la actividad del viajante es muy especial, más en el interior, y sobre todo en la época diciembre de 2002 en el Norte, por lo menos caluroso, aparece como lógico que su última actuación haya sido a las 23.30 cobrándole a Romero, pero de allí en más, a todas luces, se plasma el uso indebido del camión con fines particulares fuera del horario y cargado de mercadería y ello es claro, va a visitar a unas amigas, no las encuentra, deja a sus amigos y vuelve a visitar como si fuera con su auto particular.- La empresa alega y prueba que se abonaba alojamiento en el Hotel Arauco de Aimogasta y que el hotel cuenta con playa cerrada propia y con vigilancia nocturna que la empresa abona mensualmente. Es decir que lo lógico es que luego de cobrarle a Romero, Stella dejara el camión en esa playa, no depósito sino playa, y realizara sus diligencias particulares por su cuenta. Sin embargo no lo hace; utiliza desaprensivamente el camión y está probada la existencia no sólo del Hotel Arauco, de que se abonaba la estadía de Stella, sino también que tenía una playa donde debía guardarse el camión, por lo que el argumento que se señala en la demanda que prácticamente debía cargar con el camión todo el tiempo no es, en forma alguna, real, como tampoco es que debía dejarlo con llave en la vereda, por lo menos eso no surge de las constancias de autos.- Como bien señala la Fiscal, la cuestión comienza a complicarse más con las constancias del expediente policial en donde ya las versiones no son idénticas y se ahonda más este uso indebido del vehículo de Fuenzalida S.R.L. y este uso indebido sin lugar a duda es la causal directa del asalto ocurrido. Y para ello no es necesario hacer mucho análisis del expediente, sino leer la demanda donde, prácticamente, se está reconociendo el tema a fs. 21 vta., tercer párrafo en adelante: reconoce claramente que en el camión de la demandada con mercadería y valores, por cuanto había cobrado por lo menos a Romero y en ningún momento señala depositó, luego de dejar a sus amigos volvía a la casa de su amiga Romero cuando se produce el asalto. Evidentemente nadie pue-de llegar a pensar en una participación de Stella o complicidad alguna en el he-cho, pero sí que el mismo ocurrió, por cuanto existió un mal uso de la propiedad de la empresa. Nada tenía que hacer el camión en ese momento, en esa hora y en ese lugar; lo lógico, reitero, es que hubiera estado en la playa del Hotel Arauco. Si por costumbre, lo que demuestra la gravedad de la situación o por comodidad, Stella acostumbraba a un modus operandi semejante, es evidente que ponía en riesgo no sólo su integridad, sino la propiedad y valores de la empresa. Repárese, por último, que nos encontramos en diciembre de 2002 con una situación social por lo menos compleja: piquetes, problemas de seguridad, etc., graves situaciones económicas que al menos precavido obligaban a tomar las medidas necesarias para resguardarse él y los bienes de la empresa, Stella no lo hizo, no cumplió con sus deberes laborales y, por lo tanto, esta injuria se encuentra acreditada.- La segunda injuria alegada es la falta de depósitos de valores de recaudación en tiempo y forma. Y si bien cuando demanda señala que no podía depositar en cajeros automáticos, a lo largo de la prueba se demuestra que sí y que habitualmente lo hacía en horas de la noche obviamente cuando se hacían cobranzas fuera del horario bancario. En la fecha que se produce el distracto, casi una década, teníamos pesos que se podían depositar en los bancos y en los cajeros automáticos, lo que en ese sentido le asiste razón al actor, ello no se podía hacer ni con los lecops ni con los bonos, menos aún con las monedas y es muy difícil y la realidad así lo indica, que un lunes a la noche pueda cambiar monedas por efectivo, más cuando pululan bonos o cuasimonedas para poder hacer los depósitos. Pero aun así, el incumplimiento está probado porque el mismo actor nuevamente reconoce que a las 23.30 fue a cobrar al Kiosco Nazarena de propiedad de Miguel Romero, que siempre se encontraba presente en su negocio en horas de la tarde, la mercadería que le había dejado, y antes de salir a hacer sociales, repárese que Stella jamás alega que le fue imposible depositar porque percibió el monto en lecops, bonos o monedas, reitero, antes de iniciar sus actividades sociales bien pudo no sólo dejar el camión con lo que hubiera evitado el asalto, sino por lo menos depositar en un cajero automático el efectivo que había cobrado durante esa tarde (fs. 21 vta.); “estuvo visitando clientes en horas de la siesta, concretando nuevas ventas; durante la tarde continuó su cometido visitando a otros clientes y en cuanto al tema de cobranza, por último le cobra a Romero”. Y aquí nuevamente nos encontramos con el segundo incumplimiento: el actor, pudiendo hacerlo tranquilamente, no depositó en los cajeros automáticos, no le importó la seguridad de los valores confiados por la empresa a él y más importante fue realizar la visita a su amiga. Y si bien es cierto es una cuestión humana, lo que termina de agravar los incumplimientos es el asalto, porque si Stella hubiera dejado el camión en el hotel, previo depósito, tranquilamente en un remis o caminando, Aimogasta no es una ciudad muy extensa, podría haberse trasladado en compañía de sus amigos a visitar sus “amistades”. Y es por eso que entiendo que están probadas las causales esgrimidas por la demandada y que tienen entidad suficiente para que se cristalice esa injuria que habla el Art. 242 de la L.C.T. y hace ceder el principio cardinal de la conservación del empleo del Art. 10, puesto que la persona que por su actividad tiene tan-ta libertad al actuar en la forma absolutamente desaprensiva, como se probó y el mismo actor lo reconoce por los hechos que relata, obviamente no se le podía pedir a la S.R.L. empleadora que continúe confiando en Stella, no sólo para el trabajo, sino confiándole vehículo, mercadería y dinero y es por ello que entiendo cabe hacer lugar a este primer agravio y revocar la sentencia en todo lo que hace a la condena, al pago de las indemnizaciones emanadas del distracto, es decir indemnización por despido sin causa y sus sucedáneos (Art. 245 L.C.T., Art. 7 Ley 25.013 y Arts. 1 y 2 Ley 25.323) que es a lo que el Juez condena; igualmente cabe la revocación del preaviso.- En cuanto a lo referido al segundo agravio que vendría a consistir en las diferencias salariales, la primera reflexión que cabe hacer es que el Iudicante hizo lugar a una excepción de prescripción interpuesta por la demandada y ello tampoco fue motivo de cuestionamiento por la parte actora de modo que las diferencias se reducen a unos rubros que no se encuentran prescriptos.- Ya entrando al agravio en sí, el mismo sólo, como señalé, con el sentido amplio que tiene esta Cámara puede no ser declarado desierto porque el apelante se dedica a criticar no la sentencia en sí, sino a reiterar las impugnaciones que realizó a la pericial contable rendida, sin hacerse cargo en ningún momento del razonamiento del Iudicante acerca de por qué no son de recibo estas impugnaciones y por qué se debe tomar lo señalado por el perito contador, más cuando el Art. 107 señala expresamente que no basta en la expresión de agravios remitirse a expresiones anteriores. Pero a los fines de agotar el tema el perito ha cumplido el encargo del Juez. En efecto, si observamos las partes de la pericia que toma el Iudicante, el mismo hace referencia a las ventas realizadas junto a un listado de clientes que es de donde surge la liquidación de comisiones. En cuanto a los demás rubros entiende que ya la relación laboral ha quedado encuadrada en la Ley del Viajante de Comercio. Y, por último, toma la liquidación de fs. 16 que es común en este tipo de pericias que se faccione, por lo que no encuentro adónde el experto se arrogó la calidad de Juez. El hecho de que el perito emita una opinión que no es técnica no invalida la pericia, pues en primer lugar las pericias no son vinculantes para el Juez y, en segundo lugar, es el Iudex quien toma a su cargo la determinación de cuál es la actividad que encuadra la relación habida. Por otra parte el perito no ha determinado si corresponden o no las supuestas indemnizaciones o diferencias, simplemente ha realizado una planilla de liquidación estimativa en base a toda la documental que tuvo a la vista y que para eso fue designado, documental esta que ni el Juez ni el actor pueden, en la mayoría de los casos, tener acceso.- Cuando se inicia una demanda, obvio es que se señala en más o en menos lo que resulte de las probanzas de autos y es por ello que tampoco encuentro que existe inconveniente alguno en que el perito calcule clientes por encima del listado que agregó la parte actora.- En cuanto al tema de que la pericia ha tomado para los cálculos todo el mes de diciembre y que la fecha de corte tendría que ser el 2 del mismo mes, el quejoso se olvida en primer lugar de que el distracto no fue el 2, sino el día 10 donde se rompe el vínculo.- Por otro lado a fs. 17 en la planilla de liquidación sólo se reclama por los diez (10) días las diferencias de diciembre de 2002.- Las quejas respecto a las comisiones, a la manera de calcular sobre las mismas, a mi modesto criterio no pueden ser receptadas.- Ello se refuerza por cuanto, si bien el actor no prestó la declaración jurada que habla el Art. 11 de la Ley 14.546 con respecto a la falta de exhibición del libro que habla el Art. 10 de la misma normativa, por un lado tenemos que el Art. 11 señala que incumbirá al comerciante la prueba en contrario si el viajante presta la declaración jurada. Esta presunción no corre riesgo, pero en la segunda parte el Art. 11 señala que en los casos que se controvierta el monto o cobro de la remuneración la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la patronal. Es decir que por un lado, aun cuando no se ha prestado esa declaración jurada que hace nacer la presunción, el estatuto específico tiene además una inversión ya para todos los casos con respecto a la carga de la prueba cuando están controvertidos los montos de la remuneración que es precisamente el tema de este segundo agravio y señala claramente que es el empleador quien debe probar que abonó lo correcto y en el caso de ello no se ha producido. El Iudicante hace mención a la audiencia de fs. 349 y llega a la conclusión que no se exhibió el libro del Art. 10 y entonces hace surgir la presunción contenida en los Arts. 55 y 57, ya que no estaría llevado en legal forma. Este argumento, como bien lo señala la Fiscal (fs. 751 del dictamen) no ha sido rebatido por la demandada; más aún, a pesar de la afirmación de que puso toda la documentación laboral a disposición del experto, de las constancias de fs. 444, 534 y 541 y vta. ello no es del todo exacto, por lo que entiendo, igual que la Fiscal de Cámara que este agravio debe ser desestimado, confirmándose la sentencia de Primera Instancia en este punto.- En lo que hace al tercer agravio, es decir la imposición de costas, de la forma que vengo resolviendo la cuestión, para ser más preciso, que opino debe resolverse la cuestión, entiendo ajustado a derecho, en atención de que un grupo de rubros progresa y otro no, que un agravio receptado y otro no, que las costas sean impuestas por el orden causado en ambas instancias.- En síntesis, y si mis colegas están acordes con mi criterio, correspondería hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la demandada, declarando que el distracto que se operó en autos fue con justa causa y, por ende, revocando el decisorio en cuanto hace lugar a las indemnizaciones por despido, preaviso y todos sus sucedáneos, confirmando el decisorio en todo lo demás que fuera materia de agravio. Y en este punto deseo aclarar también que, si bien el Art. 2 de la Ley 25.323 tiene relación con el despido, el Juez condena por el Art. 1 de la Ley 25.323 y el mismo tiene por presupuesto no el despido, sino una registración deficiente, no ha sido motivo de agravio alguno por parte de la demandada, pues no puede ser incluido dentro de las indemnizaciones que hacen al distracto. Por lo tanto, no han entrado en la órbita de análisis de este Tribunal y ha quedado su viabilidad, discutible o no, firme y en autoridad de cosa juzgada. Las costas, a mi criterio, deberán ser impuestas en ambas instancias por el orden causado.- ES MI VOTO.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. JOR-GE EDUARDO CROOK, DIJO: Que comparto plenamente los fundamentos expuestos por quien me precede, votando en consecuencia, en idéntico sentido.- ES MI VOTO.- A LA CUESTIÓN PLANTEADA, LA DRA. NO-RA VELARDE DE CHAYEP, DIJO: Que me adhiero a las conclusiones a las que arriba quien se expide en primer término, votando en igual sentido.- ES MI VOTO.- Con lo que finalizó el Acto, quedando acordada la siguiente sentencia, doy fe.- SAN FERNANDO DEL V. DE CATAMARCA, 21 de diciembre de 2012 Y VISTOS: En mérito al Acuerdo que precede y a la unanimidad de votos de los Sres. Jueces, SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al Recurso de Apelación interpuesto en autos por la parte demandada, declarando que el distracto que se operó en autos fue con justa causa y, por ende, revocar la sentencia dictada por el Inferior en cuanto hace lugar a las indemnizaciones por despido, preaviso y todos sus sucedáneos, confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.- II) Imponer las costas en ambas instancias por el orden causado.- III) Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de Origen.- Fdo. Dr. Jorge Eduardo Crook (Presidente), Dra. Nora Velarde de Chayep (Decano), Dr. Manuel de Jesús Herrera (Vice Decano) y Dra. Laura Virginia Guerra (Secretaria).-