SENTENCIA NUMERO: SEIS.- En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintidós días del mes de Mayo de dos mil siete, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los doctores César Ernesto Oviedo -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva, para entender en el Recur-so de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 26/06, caratulados “RE-CURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Dr. Víctor Manuel Pinto en Causa Nº 195/05 - “SILVA, José Abelino – Abuso Sexual c/ Acceso Carnal – Capi-tal”, en contra de la Sentencia Nº 67/06 dictada por la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?.- De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 16, corres-ponde pronunciarse a los señores Ministros en el siguiente orden: Primero: el Dr. César Ernesto Oviedo; en segundo lugar, el Dr. José Ricardo Cáceres; y en tercer término, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva.- A la primera cuestión planteada, el Dr. Oviedo dijo: I) Mediante Sentencia Nº 67/06, de fecha 24/05/06, la Cá-mara en lo Criminal de Primera Nominación condenó a José Abelino Silva por el delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL VALIÉNDOSE DE LA INEXPERIENCIA SEXUAL DE LA VÍCTIMA MENOR DE 16 AÑOS, a sufrir la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN (arts.120 en función del art. 119, 3º apartado, 12, 40, 41 y 45 del C.P.).- Contra ésta decisión recurre en casación el Dr. Víctor Ma-nuel Pinto, en su condición de abogado defensor del imputado José Abelino Silva, invocando el motivo formal de casación previsto en el art. 454 inc. 4to. del C.P.P.. - Luego de fundar la impugnabilidad objetiva y subjetiva de su pretensión, el quejoso afirma que la sentencia de marras es nula por haber violentado el derecho de defensa del imputado al haberse inobservado las dis-posiciones previstas en los arts. 186 inc. 3º y 187 -última parte- del C.P.P., en función de los arts 385, 384 y ccdtes. y el art. 454 inciso 4º del C.P.P. inficio-nando así, el debido proceso por violación del principio de congruencia y de garantías constitucionales (art. 18 C.N.).- En razón de ello, y previo transcribir textualmente el hecho contenido en la acusación fiscal, el impugnante resalta, que pese a que las con-clusiones del Requerimiento Fiscal fueron mantenidas en el debate por el Sr. Fiscal de Cámara, el Tribunal por unanimidad, se aparta del pedido del Ministe-rio Público, como así también, del planteo absolutorio de la defensa, conside-rando -de manera sorpresiva- que la calificación legal y la pena debían ser la del art. 120 del Código Penal y no la del art. 119 -párrafo tercero- por la cuál se había elevado la causa a juicio.- Asimismo, refiere el quejoso que sostuvo enfáticamente que la acusación debía ser desestimada por cuanto no había elementos para sos-tener con el grado de certeza exigido en esa etapa procesal, una condena, razón por la cual, propició la absolución de Silva. Sin embargo, aduce que el a quo ante la orfandad probatoria para condenar, en vez de absolver aunque más no sea por aplicación del in dubio pro reo, dio al hecho otra calificación. En tal sentido transcribe textualmente distintos párrafos de la sentencia en crisis, los que a su criterio dan fundamento al planteo recursivo, concluyendo que el pro-pio Tribunal al analizar la primera cuestión se pronuncia en contra de la acusa-ción fiscal -idéntica a la del requerimiento-, a pesar de que el Sr. Fiscal de Cá-mara, al formular sus conclusiones acusó por el delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal previsto en el art. 119 -párrafo tercero- del Código Penal, por considerar que el imputado José Abelino Silva usó fuerza para tapar la boca a la menor, doblegar su resistencia, sacarle la ropa y penetrarla por la vagina.- Refiere además el recurrente, que en ningún momento el Fiscal de Cámara se refirió a la posibilidad de alternativa acusatoria, ni tampo-co el Presidente del Tribunal procedió conforme lo previsto por los arts. 385, 384, 271, 272 y ccdtes. del C.P.P.. Entiende que el a quo erróneamente ha inob-servado tales normas, las que hacen al resguardo del derecho de defensa del imputado, el cual se vio privado de responder -defenderse- de este nuevo hecho. Aclara, a su vez, que no se trata de la situación contemplada en el art. 405 del C.P.P., ya que aunque teniendo o participando de la misma naturaleza jurídica -delito contra la honestidad-, el hecho es distinto, diverso al contenido en la acusación que se le hizo conocer y por la cual respondió. En razón de ello -afirma el impugnante-, José Abelino Silva, no ha tenido la oportunidad de res-ponder a ese nuevo hecho.- Finaliza su planteo citando reconocida doctrina y señalan-do que el fallo atacado ha violado evidentemente el principio de congruencia, que el Tribunal no podía pronunciarse con relación a la supuesta existencia de un aprovechamiento por la inmadurez sexual de la víctima, cuando la acusación era de violación, pues un pronunciamiento en ese sentido vulnerara el principio de congruencia, del cual se deriva la garantía de defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.- Por todas las razones precedentes, el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia.- Por último, hace expresa reserva del caso federal, como así también, de los recursos contenidos en el Art. 2, apartado 3, inc. “b” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto San José de Costa Rica.- Éstos son en apretada síntesis los agravios que a mi enten-der contiene la pretensión recursiva.- II) De la lectura del planteo bajo examen, en orden a lo que aquí es objeto de análisis, surge que la resolución atacada exhibe las siguientes constancias: 1) Que el hecho imputado a José Abelino Silva es el siguiente: “Con fecha que no se ha podido precisar con exactitud, pero que podría esta-blecerse en el transcurso del mes de octubre de dos mil cuatro, en hora de la siesta, en circunstancias en que la menor Estela Guadalupe Reyes, de catorce años de edad, se encontraba acostada en una cama de dos plazas junto a sus hermanas Jimena Reyes, de cinco años de edad y Yanela Reyes, de tres años, en su domicilio sito en la localidad de Colonia del Valle, Dpto. Capayán de esta provincia, se hace presente en el lugar, José Abelino Silva, quien previo abrir la puerta de chapa, ingresa a dicho domicilio ante lo cual la menor Estela Guada-lupe Reyes se baja de la cama e intenta salir de la vivienda, agarrándola Silva de los brazos y arrojándola a la cama para luego quitarle el short y la bomba-cha, taparle la boca, tirándose Silva encima de la menor y procediendo a acce-derla carnalmente por vía vaginal”. 2) Que el hecho atribuido originariamente al imputado José Abelino Silva en la Requisitoria Fiscal de Elevación a Juicio fue el de Abuso Sexual con Acceso Carnal, delito previsto y reprimido por el art. 119 -párrafo tercero- del Código Penal, hecho que fue mantenido por el Sr. Fiscal de Cámara al formular su acusación en debate oral y público. Que a pe-sar de ello, el Tribunal, por unanimidad, condenó a Silva por el delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal, valiéndose el autor de la inexperiencia sexual de la víctima menor de 16 años (arts. 120 en función del 119, 3º apartado, 12, 40, 41 y 45 del C.P.). 3) Que del fallo en crisis se advierte que el a quo al fundamentar la sentencia sostuvo: “... Si bien es cierto, no existen elementos para dudar que el acceso carnal narrado por la menor ocurrió del modo que lo describió -al menos en ese hecho traído a juicio- se aprecia pudo existir de su parte antes y después al hecho una falta de oposición real en el sentido fáctico jurídico que explica una falta de mayor oposición de la víctima al momento de resistirse en el hecho investigado, pues no supo explicar adecuadamente cómo el encartado le sacó la ropa a pesar de su negativa.- También se observa de los propios dichos de la menor Guadalupe que el imputado iba varias veces a la casa y la molestaba, dijo que cuando se produjo el hecho que describe no la lastimó, que al menos no lo no-tó, que sus padres iban a trabajar y volvían tarde, que reiteradamente la mo-lestaba y la quería tocar, que él le decía que no sea tonta que lo mismo lo iba hacer, incluso; entre otras circunstancias, también dijo que su vecina Luna le preguntó en una ocasión que le pasaba, ella le contestó una mentira, empezó a llorar y recién le contó que él la molestaba; dijo que por miedo “no contó que la penetraba” en todo momento hizo referencia como a una pluralidad de hechos, que, aunque no fueran todos de acceso canal, deja la sensación de que en cierto modo fue obligada por el victimario a tener relaciones o valiéndose por el “status quo” que tenía en el núcleo familiar, pero también que la menor no ejerció los medios de defensa más apropiados para evitar lo sucedido.- El relato de la menor, se condice con Luna y Reyes en que el imputado “acosaba” y “molestaba” a su hija, que su esposa tuvo una discu-sión con el imputado para que no molestara más a su hija, a lo que él se arro-dilló y le pidió que no lo denunciara. Es decir, ni refieren a un hecho único a que pueda discernirse con seguridad que el incoado en determinado momento ingresó intempestivamente a la habitación de la menor y sorpresivamente la sometió por la fuerza sin que la víctima haya tenido posibilidad de una total resistencia dentro de sus posibilidades, más bien conllevan a pensar que el imputado hizo un trabajo previo presión sicológica aprovechándose de la in-madurez de la víctima y situación de privilegio que ocupaba, para tener acce-so carnal. Tal ameritación no implica descreer en absoluto del hecho expuesto por la víctima, pero ante la falta de elementos contundentes para ase-gurar que el mismo debe calificarse conforme la acusación fiscal, razones de prudencia y el uso de la sana crítica racional, incentivan el principio “in dubio pro reo” respecto del tipo penal aplicable...”.- “... Sin embargo, de las constancias del hecho, unido a la edad de la víctima -menor de 16 años-, la mayoría de edad del autor -48 años- determina que el acceso carnal inferido por el autor hacia la menor se encuen-tra castigado por el nuevo tipo penal previsto en el art. 120 (conf. Ley 25.087), toda vez que el consentimiento que eventualmente pudo otorgar ésta última resulta ineficaz, debido a su estado de inmadurez sexual y seducción real del autor. Tal consentimiento -si es que existió, por el principio de la duda-, no fue válido porque la menor no se encontraba jurídicamente en condiciones de comprender la significación del hecho...”.- “... Consecuentemente, el hecho debe encuadrarse en las previsiones del delito de abuso sexual con acceso carnal, valiéndose el autor de la inexperiencia sexual de la víctima menor de 16 años (art. 120 en función del art. 119, 3 apartado, 45 del C.P.)...”.- Ahora bien, atento a la textualización que precede (lo resaltado y subrayado me pertenecen), y conforme al planteo recursivo efec-tuado por el casacionista, surgen claramente, a criterio del suscrito, tres agravios planteados: 1) Se ha condenado a José Abelino Silva por un hecho distinto al contenido en al acusación fiscal; 2) En razón de ello se ha violado el principio de congruencia que debe regir en todo proceso penal; y 3) Consecuentemente, se ha violado el derecho de defensa del imputado. Ante ello, cabe formular el siguiente interrogante: ¿Debe ser anulado el resolutorio atacado por afectarse en el mismo el derecho de defensa del imputado Silva al haberse violado el principio de congruencia?. Al respecto debo decir que luego de haber efectuado un análisis detenido, tanto del libelo recursivo, como de la sentencia materia de impugnación, entiendo que evidentemente el Tribunal de Juicio ha violado el principio de congruencia que debe regir en todo proceso penal, como así también, y a consecuencia de ello, se ha vulnerado el derecho de defensa, condenando al imputado por un hecho distinto del contenido en la acusación originaria (Requisitoria Fiscal de elevación a juicio), el que fue además, mantenido por el Fiscal de Cámara interviniente.- El aludido principio ha sido prolijamente receptado por nuestro nuevo código procesal penal; implica la necesaria identidad entre el hecho delictivo en virtud del cual se dicta la sentencia condenatoria y el conte-nido en la acusación (art. 405 CPP), tanto en la originaria (art. 351 CPP) como en su eventual ampliación o modificación (art. 384 CPP) en el caso del hecho diverso; exigiéndose, además, que la acusación debe versar sobre el hecho in-timado (art. 350 CPP) al imputado al recibírsele declaración. Entre ellos debe existir una correlación fáctica esencial, en resguardo del derecho de defensa. Es decir que lo que la ley procesal exige es que el órgano judicial haga conocer al imputado los hechos presuntamente delictivos que se le atribuyen y las cons-tancias sobre las que se basa tal atribución, lo cual se encuentra íntimamente vinculado con el derecho de defensa.- A consecuencia de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: “La razón de la exigencia legal (necesaria correlación en-tre el hecho objeto de la acusación y el descripto en la sentencia condenatoria) reside en la tutela de la garantía de la defensa en juicio, la cual requiere para su satisfacción que el imputado tenga en el curso del proceso el conocimiento y la posibilidad necesarios para defenderse del cargo que se le hace. No existe tal conocimiento y posibilidad cuando se produce una mutación esencial del hecho intimado, esto es, cuando la base fáctica contenida en el documento acusatorio al fijarse el hecho que el Tribunal estima acreditado ha sido trasladada con alte-raciones fundamentales en la sentencia” (CSJN, 6/8/91, en JA, 1991-IV-156).- Al respecto se debe tener presente que “entre las conse-cuencias que dimanan del principio constitucional de defensa en juicio consa-grado en el art. 18 de nuestra Carta Magna, se destaca el derecho de toda perso-na de intervenir en el proceso incoado en su contra, a fin de conocer los actos procesales y los hechos que se le atribuyen, las pruebas de cargo y las razones que lo afectan; declarando libremente con relación al hecho que se imputa, ofreciendo las pruebas pertinentes y exponiendo las razones que hacen a su de-fensa. Así, como corolario de esta garantía constitucional se encuentra la nece-sidad de que entre la acusación intimada (originaria o ampliada), y la sentencia debe mediar una correlación esencial sobre el hecho, la que impide condenar al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la imputación formulada (“ne est iudex ultra petita partium”)”. (Vélez Mariconde, Alfredo, “Derecho Proce-sal Penal, t. II, ps. 205 y 233).- La jurisprudencia y la doctrina coincidentemente ha soste-nido que “... será nula la sentencia si falta en ella la enunciación del hecho por el cual se formuló la acusación. Equivale a falta de éste si se lo enuncia de ma-nera distinta, o sea modificando en parte la materialidad descripta. Se trata del núcleo fáctico sometido a debate y juzgamiento que fijará el aspecto objetivo del non bis in ídem. La dificultad que pudiera surgir si del debate resultare que el hecho es distinto en su confrontación con el contenido en la acusación, se salva expresamente en la ley prescribiendo que el tribunal remita el proceso al agente fiscal para que se pronuncie sobre el nuevo hecho”. Es decir, que el tri-bunal no debe extralimitar el núcleo fáctico de la acusación, sin perjuicio de que se le añadan circunstancias complementarias que no lo alteren o desvirtúen en su esencia. Lo contrario, implicaría juzgar un hecho diverso, ello es lo que se quiere evitar con la conminación de nulidad para no afectar la defensa en juicio (CLARIA OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, t. III, actualiza-do por Jorge Raúl Montero, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, Santa Fe, p.172).- En tal sentido, CAFFERATA NORES y TARDITTI seña-lan “la diversidad significa, entonces, una mutación fáctica que puede determi-nar su encuadramiento en una figura penal distinta, tanto más grave (v. gr., apa-rece la antes no prevista intención de corromper en los actos de abuso sexual contra un menor), como más leve (v.gr., manteniéndose el núcleo fáctico -acceso carnal- se descarta en el debate una circunstancia de aquél -la violencia-, pero aparece una nueva -la inmadurez sexual de la víctima de 14 años-...”(CAFFERATA NORES, José I. – TARDITTI, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Comentado, editorial Mediterránea, 2003, t. II, pp. 203/204).- En dirección con lo analizado ut supra y siguiendo a los autores precedentemente citados, quienes además ejemplifican la diversidad con el mismo caso puesto aquí en consideración, debo concluir que, el a quo al advertir en el curso del debate, la supuesta existencia de un aprovechamiento del autor valiéndose de la inexperiencia sexual de la víctima menor de dieciséis años, debió, en resguardo del derecho de defensa del imputado, proceder con-forme lo prescripto por los arts. 385, 384, 271, 272 y ccdtes. del C.P.P., a fin de que se fijara el nuevo hecho, otorgándole así al encartado la posibilidad de de-fenderse conforme a ese nuevo hecho, en razón de que el juez únicamente, pue-de condenar al acusado como culpable del hecho sobre el cual versó la activi-dad defensiva.- Ello así, no cabe dudas que la sentencia en crisis debe ser casada habida cuenta que con sólo analizar el fallo se desprende que la Cámara evidentemente ha violado el principio de congruencia condenando a José Abe-lino Silva por un hecho distinto al contenido en la acusación fiscal, afectando así el derecho constitucional de defensa en juicio del imputado.- En consecuencia, voto por declarar la nulidad de la Sen-tencia Nº 67/06, de fecha 24 de Mayo de 2006, dictada por la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación, debiendo pasar los autos al subrogante legal, el que deberá retrotraer la situación procesal del imputado al estado anterior a la sentencia anulada. Téngase presente la reserva del caso federal y la de los re-cursos contenidos en el art. 2, apartado 3, inc. “b” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto San José de Costa Rica.- A la cuestión planteada, el Dr. Cáceres dijo: Que respetuosamente discrepo con mi colega preopinante, luego de haber efectuado un análisis detenido, tanto del libelo recursivo, como de la sentencia materia de impugnación, toda vez que considero que la impug-nación articulada no puede prosperar, por los motivos que a continuación ex-pondré.- Ello así, entiende el suscrito que surge del decisorio en crisis que, al efectuarse el encuadramiento legal del suceso criminoso ocurrido, el Tribunal de mérito ha arribado a un juicio acertado acerca de la figura apli-cable al caso, sin que las circunstancias configurativas del acceso carnal se pre-senten como nuevos elementos fácticos, ni tampoco como hechos o situaciones distintas a aquella en que se asentó la acusación original, mantenida por el Fis-cal de Cámara. La supuesta violación del principio de congruencia que el recu-rrente alega, no es tal, cuando el sustento fáctico es idéntico entre acusación y sentencia, identidad que no excluye la posibilidad de que la valoración y apre-ciación por parte del juzgador de las probanzas reunidas en el curso del proceso se incline por determinar que a un mismo hecho le cabe una calificación más o menos gravosa sin que la figura base del tipo sufra modificación en su esencia.- Asimismo, téngase presente que en la misma acta de deba-te se consigna que luego de escuchar la posición del Ministerio Fiscal, la defen-sa del imputado desestimó de plano aquellas imputaciones iniciales. A guisa de ejemplo, se cita, en su parte pertinente: “...esta defensa entiende que los extre-mos fácticos no han sido demostrados. Hay una duda razonable en el análisis de la cuestión que nos lleva a descartar la posibilidad de aplicación de una pena severa. Quizás pueda haber existido abuso simple, pero no quedó acreditado en esta instancia... Por todo lo expuesto solicito la absolución de mi defendido por el beneficio de la duda. Subsidiariamente, solicito se lo condene por abuso sexual simple, aplicándole una condena mínima debido a que no está acreditado que sea José Abelino Silva el autor del acceso carnal...”.- Surge entonces de manera evidente que la defensa de Silva se articuló para cuestionar ambas hipótesis fácticas (abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual simple), anticipándose a la posibilidad de que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 405 del ritual, el tribunal de juicio pudiera asignarle a los hechos una calificación legal distinta que la propiciada por el Ministerio Fiscal durante su alegación.- La observación hecha por el casacionista, en el supuesto vicio que indica, siempre debe apreciarse bajo la óptica del efectivo y real ejer-cicio de la defensa, que requiere para su satisfacción, que el imputado tenga durante el curso del proceso el conocimiento y las posibilidades necesarias para defenderse del cargo que se le hace. Lo que se ha verificado conforme lo ex-puesto.- En tal sentido, conforme surge del acta de debate, el Minis-terio Público Fiscal reproduce la hipótesis del hecho, contenida en el requeri-miento de elevación a juicio -abuso sexual con acceso carnal-. No obstante ello, cuando la Cámara de Juicio resolvió condenar a José Abelino Silva como autor del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal, valiéndose el autor de la inex-periencia sexual de la víctima menor de 16 años, no mutó un hecho naturalmen-te único, sino que se limitó a disentir con la subsunción que propiciara la Fisca-lía y, al obrar así, lo hizo de conformidad a lo preceptuado en el artículo 405 de la ley de rito; tampoco se advierte la alegada violación al principio de con-gruencia. En este sentido, a lo largo de todo el proceso, no se vislumbra una variación en la atribución originaria. (in re "Castillo, José Santiago - Cisterna, Angel Benito s/ Tentativa de robo con armas. Castillo, José Santiago s/ Hurto", R.I. N°. 45/1998, expte. 782/1997).- En razón de lo manifestado precedentemente, el suscripto no considera que se haya vulnerado el principio de congruencia, como tampoco el debido proceso legal, ni mucho menos que el acusado haya perdido oportu-nidad de ejercer su defensa, puesto que se lo juzgó y se lo acusó por un mismo y único hecho, cual es el abuso sexual con acceso carnal a Estela Guadalupe Reyes, siendo la atenuación de su conducta nada más que el resultado de la me-rituación jurisdiccional de cómo sucedió el hecho y qué circunstancias lo rodea-ron. Esta valoración es, precisamente, lo que se pretende lograr con la oralidad del debate en el proceso penal, es decir, que los jueces puedan tener una impre-sión particular, directa y representativa de los sucesos puestos bajo su conoci-miento y decisión, para que la solución a la que arriben no sea producto del simple cotejo y análisis de las constancias incorporadas al expediente, sino también, el fruto del ejercicio debido del principio de inmediatez que rige en el ámbito penal. El encuadramiento del hecho en una figura penal más leve se en-cuentra amparada no sólo por la metodología propia de nuestro ordenamiento sustantivo penal -el que prevé para un delito doloso determinado una gradación de tipos, desde la figura simple o básica, pasando por las agravadas o califica-das y concluyendo con las atenuadas-, sino también, por la normativa procesal en la materia, la que en su artículo 405, regula sobre la facultad del Tribunal de Juicio al momento de sentenciar "dar al hecho una calificación jurídica distinta a del auto de elevación a juicio o de la acusación fiscal", potestad que de ma-nera alguna atenta contra el derecho de defensa en juicio si la nueva tipificación se refiere al mismo e idéntico hecho que se investiga, pues la construcción fác-tica sobre la cual ha sido condenado no es diversa de aquélla que fue objeto de acusación. "Si la hipótesis del hecho por el cual fue condenado el imputado, no fue modificada en el alegato del Ministerio Público Fiscal y es la misma por la cual se lo intimó al momento de su indagatoria, se lo procesó y se requirió su elevación a juicio, ninguna afectación al derecho de defensa en juicio existe por el sólo hecho de que se haya modificado la calificación -en el caso, se lo condenó por el delito de violación agravada- toda vez que de acuerdo al art. 366 del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Neuquén, el tribunal de juicio puede asignarle a los hechos una calificación legal distinta que la propiciada por el Ministerio Público durante su alegación" (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, 18/05/2004, Traipe, Santiago - LLPatagonia 2004, agosto, 488).- Por último, y en cuanto a la alegada imposibilidad de de-fensa, a raíz de que el tribunal de juicio aplicó una pena menor a la pretendida por la parte acusadora; se ha dicho -en opinión que comparto- que "si bien el sistema acusatorio significa que el tribunal no investiga ni se transforma en par-te, dado que su rol, enmarcado en una concepción garantista, es la de ser un tercero absolutamente imparcial, no determina de ningún modo que pueda de-legarse en otros sujetos del proceso el encuadramiento jurídico, porque tal con-ducta significaría lisa y llana renuncia al deber de juzgar que es valorar, subsu-mir y decidir" (Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, sent. del 25/4/2000 en causa 706 "Igía", doctrina de la mayoría). En pleno, el mismo Tribunal, al fallar en la causa N° 6467 "Fiscal ante el Tribunal de Casa-ción solicita Acuerdo Plenario" (con la única disidencia del Dr. Benjamín Sal Llargués), con enjundiosos votos de los Dres. Horacio Piombo, Fernando Man-cini, Carlos Natiello, Jorge Celesia, Eduardo Hortel y Ricardo Borinsky, resol-vió que "la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos" ("Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casación Penal", Ed. Ad. Hoc, Bs. As., diciembre 2003, ps. 379/407).- Sumado a ello, cabe destacar la falta de demostración por parte de la defensa de las probanzas que se ha visto privada de ofrecer o de los derechos que no pudo ejercer eficazmente en razón del vicio alegado.- En atención a lo expuesto precedentemente, insisto, el hecho objeto de la pretensión punitiva hecha valer en contra del encartado José Abelino Silva en el presente proceso, ha permanecido inalterable, despejando cualquier atisbo de sorpresa a sus posibilidades defensivas.- Finalizando, resalto lo dispuesto por la Cámara Nacional de Casación Penal al sostener que: “No se vulnera el principio de congruencia por el cambio de calificación efectuado al momento de la sentencia condenato-ria.... si los hechos descriptos en la sentencia se corresponden con los de la acu-sación y la calificación asignada no significó un acto sorpresivo para quién pu-do defenderse eficazmente en el juicio pues... lo que interesa es el aconteci-miento histórico imputado como situación de vida ya sucedida que se pone a cargo de alguien, como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar, pero el tribunal puede adjudicar al hecho una calificación jurídica distinta a la expresada en al acusación” (CNCas.Pen., Sala IV, 2002/08/30, en autos: “Ca-merano, Osvaldo O. Y otro s/ rec. de casación”, DJ, 2002-3, 1076 – LL, 2003-A, 4).- Por todo lo expuesto y teniendo presente que no se ha mu-tado un hecho naturalmente único -acceso carnal-, siendo el sustento fáctico idéntico entre acusación y sentencia, y en atención a que la nueva tipificación se refiere al mismo e idéntico hecho investigado, voto negativamente a esta cuestión.- A la cuestión planteada, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que estimo correcta la solución arribada por el Sr. Ministro emisor del primer voto, adhiriendo al mismo en un todo, ya que de las constan-cias de las actuaciones surge con meridiana claridad que al condenar por el de-lito de Abuso Sexual con acceso carnal con aprovechamiento de la inexperien-cia sexual de la víctima el Tribunal “a quo” ha afectado el principio de con-gruencia y en consecuencia, el derecho de defensa al imposibilitar al imputado efectuar el pertinente descargo que le permitiera demostrar su presunta inocen-cia, por lo que corresponde sin más declarar la nulidad del pronunciamiento atacado y ordenar la remisión de las presentes actuaciones a efectos de que el Tribunal correspondiente dicta nueva sentencia conforme a derecho. Así me expido.- Por los resultados del acuerdo que antecede y por mayoría, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) Casar el resolutorio impugnado y en consecuencia, de-clarar la nulidad de la Sentencia Nº 67/06, de fecha 24 de Mayo de 2006, dicta-da por la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación, debiendo pasar los presentes autos al Tribunal subrogante, a sus efectos. Sin costas.- 2º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen.- FDO.: Dres. Cesar Ernesto Oviedo -Presidente- José Ricardo Cáceres – Amelia del Valle Sesto de Leiva – Ante mi: Dr. Fernando Damián Esteban -Secretario- ES CO-PIA FIEL de la Sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.-