SENTENCIA NUMERO: DIECISIETE.- En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los tres días del mes de Septiembre de dos mil siete, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los doctores César Ernesto Oviedo -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva, para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 10/07, caratulado “RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Dr. Víctor García en Causa Nº 242/05 - “ALIVE, CRISTIAN M. - Abuso Sexual c/ Acceso Carnal por cualquier vía Agravado - Tinogasta”, en contra de la Sentencia Nº CIENTO CUARENTA Y CINCO/2006 dictada por la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?.- De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 15, corresponde pronunciarse a los señores Ministros en el siguiente orden: Primero: el Dr. César Ernesto Oviedo; en segundo lugar, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva; y en tercer término, el Dr. José Ricardo Cáceres.- A la primera cuestión planteada, el Dr. Oviedo dijo: I) Mediante Sentencia Nº CIENTO CUARENTA Y CINCO/2006, de fecha 14/12/06, la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación, resolvió por unanimidad declarar a Cristian Miguel Alive como autor penalmente responsable del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL, condenándolo consecuentemente a sufrir la pena de seis años de prisión (arts. 119, 1º y 3º párrafos, 45, 12, 40 y 41 del C.P.).- Contra ésta decisión recurre en casación el Dr. Víctor García, en su condición de abogado defensor del imputado Cristian Miguel Alive, invocando los motivos formales de casación previstos en el art. 454 incs. 1ro. y 2do. del C.P.P..- Fundamenta su libelo recursivo solicitando en primer término se declare la nulidad de la Sentencia. A continuación, parecería ser que peticiona subsidiariamente la modificación del hecho imputado a Cristian Miguel Alive, como así también, el cambio de calificación legal. Seguidamente, el impetrante hace un relato del hecho endilgado a su defendido, concluyendo que el principio de logicidad no existe en el fallo en crisis.- Continuando con su esquema argumental ingresa al tratamiento del primer motivo de agravio planteado, esto es, la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. En tal sentido, el casacionista sostiene que la conducta atribuida a su defendido Alive encuadra en la figura prevista en el art. 120 del C.P. -Estupro- y no en la de Abuso Sexual Calificado prevista en el art. 119, 1º y 3º párrafo del C.P., achacada por el tribunal sentenciante. Alega que ello se desprende, en primer término, de la declaración de su asistido, de las distintas cartas escritas de puño y letra por Carrizo remitidas al imputado, en las cuales ella narra su sentimiento hacia Alive, surgiendo además de las misivas, el amor existente entre ambos, el desconocimiento por parte de Alive de la edad de la víctima y el consentimiento expreso prestado por ésta última para la materialización del hecho objeto de análisis. Agrega el quejoso, que la sentencia impugnada hace total abstracción de tales circunstancias.- Acto seguido cuestiona el exámen practicado al imputado por la Licenciada Torres Guajardo, concluyendo que el mismo no es categórico y que existen serios elementos de prueba que ameritan el encuadre de la conducta de Alive en la figura del art. 120 -párrafo primero- del C.P., lo cual se condice además con la logicidad de la prueba colectada. En esta dirección, continúa el casacionista resaltando que el imputado sostuvo que nunca pensó que la víctima tuviera menos de trece años, sino que por su presencia física (apreciada por el tribunal), ésta tenía más edad. Sostiene que el error de hecho es perfectamente aplicable al caso, resaltando que la propia víctima reconoció haberle mentido la edad a Alive; cita jurisprudencia al respecto.- De otro costado, el quejoso critica la valoración que el a quo hace, de tal forma sostiene que, por un lado, el inferior ratifica que no pudo existir error de hecho sobre la víctima por parte del imputado, mientras que por el otro, destaca sin embargo, que sí cobra especial consideración la indulgencia de la ofendida, la que fue tenida en cuenta por el tribunal de mérito al tratar la tercera cuestión, pero no antes. Finaliza éste ítem de su pretensión recursiva haciendo hincapié en que la ignorancia o error de hecho no han de ser imputables al autor de la equivocación, ya que si bien el error elimina el dolo, éste está expresamente contemplado en la figura penal del art. 120, aplicación que pretende. Asimismo, solicita la morigeración de la pena impuesta en atención al Informe Socio Ambiental practicado al imputado, a las manifestaciones de la menor Carrizo y al inicio de los trámites para contraer matrimonio cuyas constancias se encuentran glosadas a la causa.- En segundo término, el impetrante introduce como motivo de agravio la inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, remitiéndose por razones de economía procesal a las consideraciones efectuadas al respecto en el tópico anterior.- Por último finaliza su escrito impugnaticio, solicitando se revoque la sentencia en todo lo que fuera materia de recurso y se ordene el dictado de un nuevo fallo o en su defecto se aplique a su defendido Alive, el art. 120 -párrafo primero- del C.P.. Culmina haciendo expresa reserva del caso federal.- Éstos son los agravios que a mi entender contiene la pretensión recursiva.- Ahora bien, en primer término, es menester puntualizar que el casacionista de manera confusa solicita por un lado, se declare la nulidad de la sentencia, y por el otro, propicia la modificación del hecho atribuido a Cristian Miguel Alive, como así también, el cambio de calificación legal.- Asimismo, debo advertir que curiosamente el quejoso ha omitido especificar cuál es el punto de agravio de la pretendida declaración de nulidad, es decir, cuál el acto ingresado al proceso penal que ha inobservado las exigencias impuestas por la ley, y si ella en caso de existir fue absoluta o relativa. Téngase presente que la nulidad es una sanción procesal cuya declaración requiere además, un perjuicio concreto para alguna de las partes que tenga un interés jurídico en esa declaración, razón por la cuál nuestro Código Procesal Penal no admite la declaración de nulidad por la nulidad misma. Asimismo, cabe agregar, que dicho planteo resulta inadmisible puesto que del Acta de Debate tampoco surge que el recurrente haya procurado previamente impedir la producción o corregir los vicios de actos procesales previos al decisorio, que podrían afectar la validez de éste, protestando por las vías legalmente predispuestas en caso de negativa del tribunal a evitar el defecto o a proceder a su subsanación. En tal sentido, la pretendida nulidad, de existir, ha quedado subsanada puesto que quién tenía derecho a oponerla ha aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto supuestamente nulo (arts. 454 inc. 4º, 185, 186, 189, 190, sigtes. y ccdtes. del C.P.P.).- Desde otro ángulo, no puedo dejar de mencionar que si bien se podría inferir que la pretendida nulidad de la sentencia estaría relacionada a la modificación del hecho y al respectivo cambio de calificación legal, ello jamás fue peticionado por el impetrante en el momento procesal oportuno. En tal sentido, si el quejoso advirtió la diversidad, es decir, una mutación fáctica que podía determinar su encuadramiento en una figura penal distinta debió haberlo planteado en aquella oportunidad, esto es, en los alegatos. Sin embargo, el impetrante en aquel estadio procesal se limitó únicamente a solicitar la absolución de su defendido, fundando toda su estrategia defensiva a demostrar que se estaba en presencia de un error de hecho inexcusable respecto a la edad de la víctima.- En razón de lo expresado precedentemente, la pretendida nulidad no puede prosperar, por lo que voto negativamente a la presente cuestión.- Corresponde ahora ingresar al tratamiento de los restantes motivos de agravios esgrimidos por el recurrente. Al respecto debo decir que tal surge del libelo recursivo, ambos planteos, a pesar de haber sido presentados en forma separada, de su lectura se vislumbra que han sido fundados conjuntamente por el casacionista, razón por la cual serán tratados simultáneamente logrando una solución única.- Formulada la pertinente aclaración debo ingresar al análisis de los dos agravios planteados por el recurrente, esto es, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 454 inc. 1º del C.P.P.) e inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas (art. 454 inc. 2º), en la que habría incurrido el Tribunal al condenar a Cristian Miguel Alive por el delito endilgado.- En tal sentido, adelanto opinión de que debe darse respuesta negativa al presente tópico, puesto que un examen del objeto aquí impugnado, nos permite sostener, sin duda alguna, que el mismo resulta ajustado a derecho, al haber arribado a su conclusión de certeza positiva en base a pruebas que constituyen un sólido sustento de la acreditación del delito aquí investigado.- En razón de ello, es menester puntualizar que luego de discurrir con detenimiento por el fallo atacado, se puede observar que el “a quo” fundamentó su sentencia conforme a las reglas de la sana crítica, aplicando correctamente el método histórico en la reconstrucción del hecho a través de una acertada valoración probatoria, la que se puede compartir o no, pero que de ninguna manera sería suficiente para descalificar el pronunciamiento judicial emitido, el que se basó en prueba admisible y conducente.- Con el objeto de demostrar el anterior aserto, se consignarán a continuación los argumentos brindados en el fallo conducentes a sustentar la conclusión relativa a la existencia del hecho y la autoría material del mismo en cabeza del acusado.- A tal fin, el a quo tuvo en cuenta la denuncia de la progenitora de la menor víctima, Rita del Carmen Quiroga, de fecha 19 de Enero de 2005, en donde refiere que en el mes de diciembre advirtió que su hija no menstruaba, confirmando posteriormente que estaba embarazada. Que cuando interrogó a la niña sobre este tema la misma le contó que cuando ella estaba internada en la ciudad capital, Cristian Alive la llevó a un dormitorio y por la fuerza la sometió sexualmente y la accedió carnalmente amenazándola para que no contara lo sucedido. Que su hija estaba con tratamiento psicológico, siendo esa la única experiencia sexual que había tenido.- En idéntica dirección y corroborando los dichos de la progenitora de la víctima, valoró los Exámenes Técnicos Médicos practicados en la menor Margit Jacqueline Carrizo (fs. 3, 14 y 37, respectivamente); la ecografía ginecológica agregada a fs. 4/6; la Historia Clínica de Margit (fs. 145/154, la fotocopia de su Documento Nacional de Identidad y de los Certificados de Nacimiento de la misma (fs. 7, 25 y 403/404, respectivamente), de cuyas fechas se colige que la menor al momento del hecho tenía doce años de edad; la Partida de nacimiento de su hijo, Andy Daniel Carrizo, nacido el 3 de Junio de 2005, glosada a fs. 122; el Informe de laboratorio Nº A-226305, del CIGA, el que concluye: “De acuerdo a los resultados obtenidos de la investigación de polimorfismo del ADN, el Sr. Alive Cristian Miguel no puede ser excluido de su paternidad biológica en la persona de Andy Gabriel Carrizo. Probabilidad de paternidad 99,99 %”.- Asimismo, el Tribunal de mérito también consideró las cartas manuscritas de la víctima dirigidas al imputado de las que se desprende una relación amorosa. Adviértase al respecto que tales misivas son de fecha posterior al nacimiento del bebé de ambos y a la fecha de detención del imputado. A ello se suma a los fines de su valoración, que las mismas no han sido sometidas a pericia caligráfica alguna, pese a que fueron reconocidas en debate por la menor (fs. 156/158, 178/181, 183/184, 191, 208/209 y 232/233, respectivamente).- También destacó como de trascendental importancia el Informe Psicológico realizado a la menor Margit Carrizo, resaltando sus conclusiones las que constatan que: “La menor entrevistada muestra una actitud evasiva y tensa respecto al hecho que motiva la intervención judicial. Sus dichos presentan algunas contradicciones en lo que hace a la relación con sus progenitores por un lado y el Sr. Alive por otro”. “A pesar de expresar que la unen sentimientos amorosos con el Sr. Alive, su tono emocional no acompaña sus dichos, muestra más bien cierta indiferencia y no recuerda detalles que podrían ser significativos para ella”. “En el discurso de la menor destaca la imposibilidad económica de solventar los gastos de su hijo con la ayuda de su familia y la posibilidad de que el Sr. Alive se haga cargo de los mismos y al parecer sería el motivo principal por el cuál la entrevistada desea que esté libre”. “No es claro el motivo por el cual la menor modifica su discurso sobre el hecho, ni el tipo de relación que la une al Sr. Alive. Margit muestra bloqueo emocional tal como ocurrió en la primera entrevista que se le realizara y un estado de tensión emocional que se refleja en su conducta y en sus gráficos”. “Se recomienda que la menor realice una terapia psicológica por el estado emocional en el que se encuentra y el nuevo rol que debe asumir como madre” (fs. 29 y 193/194, respectivamente).- Asimismo, concordantemente con el Informe Psicológico valorado, tuvo en cuenta el Informe Socio Ambiental elaborado por la trabajadora social, Lic. Berma Azucena Robledo, cuyas conclusiones resalta: “Margit es una adolescente que se muestra insegura y en cierta forma como no consciente de las consecuencias del abuso al que fue sometida. No habla demasiado por lo que la progenitora infiere actitudes de rechazo hacia el menor por nacer, esto la lleva a solicitar apoyo psicológico. Es importante señalar que a lo anterior se suma el hecho de que presenta características infantiles, lo que permite expresar que el desarrollo físico no fue acompañado por el psicológico”. En tal sentido, repárese además que idéntica impresión causó al Tribunal de mérito el contacto de visu que tuvieron en la Audiencia de Debate con la menor víctima, concluyendo al respecto que no sólo la estatura o el peso constituyen indicadores de la edad, sino que es muy importante tener en cuenta la actitud, los modos y formas gestuales y de expresión oral, lo cual permitió al a quo evaluar y afirmar que Margit Carrizo es una niña que corresponde a la edad que tiene. Razonamiento éste, que hecha por la borda el pretendido error de hecho invocado por el imputado y su defensor, alegando que Alive nunca pensó que la menor tuviera menos de trece años, sino que por su presencia física pensó que tenía más edad.- Tales pretensiones defensivas, también han sido claramente desvirtuadas por el inferior al valorar el grado de intimidad que unía al imputado con la pareja compuesta por Rita del Carmen Quiroga -progenitora de la menor víctima- y Sergio Daniel Godoy -cuñado del encartado-, siendo además que Alive iba a ser padrino del niño que Rita Quiroga tuvo el treinta o treinta y uno de Agosto de dos mil cuatro, luego de soportar las penurias de un embarazo de riesgo. Este grado de intimidad, concluye el a quo, torna increíble que el imputado no se haya dado cuenta de la ostensible timidez y apocamiento de la niña, pese a su gordura y altura, es decir, por la antigua relación que lo unía con la familia, no podía creer que Margit era mucho mayor, aunque la víctima pudiera parecer mayor, circunstancia que no puede favorecer al acusado.- A ello suma el Informe Psicológico del imputado, realizado por la Lic. Torres Guajardo, cuyas conclusiones vislumbran que: “El imputado mostró a través de sus actitudes y su relato sobre el hecho una conducta despreocupada. Su tono era irónico y denotaba cierta actitud de menosprecio hacia la menor y la relación que mantuvo con la misma, “es del doble que yo... debe pesar como 90 Kilos”, “... era una cuestión del momento”, además de referirse a la menor con el sobrenombre de “Osa”. “Resulta poco claro el desconocimiento del nombre y edad de la menor, siendo que afirma haber mantenido con ella una relación sentimental”. “El entrevistado parece no querer comprometerse con el hecho en cuestión; según sus dichos, Margit fue quien lo besó, lo sedujo, le dio un preservativo; afirma que debe tener diecisiete años, que es el doble de grande que él; como si pretendiera deshacerse de toda responsabilidad, no muestra sentimientos de culpa ni angustia”. “Dadas las características conductuales del imputado, podría haber manejado la situación con la menor y no haber sido manejado por ella, como sugiere en su discurso” (fs. 136/137).- Al respecto, debe tenerse presente que dicho informe ha sido incorrectamente cuestionado por el casacionista ya que el mismo arguye que no es categórico y que existen serios elementos de prueba que ameritan el encuadre de la conducta de Alive en la figura del art. 120 -párrafo primero- del C.P., sin embargo su línea argumentativa es reiterativa, haciendo hincapié nuevamente en el error de hecho con relación a la edad de la víctima. Cabe preguntarse, ¿cómo puede desconocerse la edad de la persona con quién uno tiene una relación sentimental?, siendo además, que Alive estaba unido por una estrecha relación con la familia de la víctima.- Concordantemente con el material probatorio analizado, también tuvo en cuenta los distintos testimonios incorporados por su lectura a debate de María del Carmen Guerrero, quién realizó la ecografía a la menor víctima detectando en la oportunidad el embarazo de Margit y a quién la niña le contó que el progenitor del bebé era el cuñado de su padre; de los vecinos de la menor, Patricia Elizabeth Tula, Oscar Jorge Barrionuevo, Norma Beatriz Nieto y Deidama Marina Mamaní, quienes coincidieron en afirmar que Viviana Castro y su concubino asistieron a Margit y su hermanita cuando su madre estuvo internada en el Hospital San Juan Bautista de la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, aproximadamente cuarenta días, por un embarazo de alto riesgo ocasionado por una placenta previa, que la obligó a permanecer en esa ciudad hasta el alumbramiento.- Desde otro ángulo, el a quo prestó fundamental importancia a la deposición que ante el Tribunal realizara la víctima Carrizo quién, sorprendentemente y en contradicción a lo afirmado con anterioridad, en el debate dijo que las relaciones sexuales que tuvo con Alive fueron consentidas y que ella en esa época tenía doce años. Que cuando nació su hijo Andy se lo llevó para que lo conociera, que le escribió varias cartas. Señaló que el encartado nunca supo su edad, que ella representa más años de los que realmente tiene. Que es su intención casarse con Alive, que está esperando la autorización judicial, que quiere que él salga en libertad para que la ayude y para casarse.- Al respecto, cabe agregar lo resaltado por el Tribunal de mérito quién advirtió que ante diferentes preguntas que le fueran realizadas, la menor no pudo o no supo contestar y permaneció callada. En tal sentido, no puede dejar de soslayarse y de relacionar estas consideraciones con lo oportunamente valorado por el a quo al referirse a los Informes Psicológico y Socio Ambiental efectuados a la niña víctima del abuso sexual.- Por último, cabe destacar que el inferior con acertado criterio ha entendido que los dichos de Margit, los cuales fueron también avalados por su madre y sostenidos por el imputado, no resultan efectivos en el presente caso. Así, llega a la conclusión de que ha quedado perfectamente acreditado la edad de la menor -doce años- al momento de la comisión del hecho atribuido al encartado Alive, como también, que debe destacarse, la falta de conocimiento de ella por parte del imputado, tal lo analizado ut supra.- Téngase presente además que la incapacidad de una menor de doce años para comprender el significado social y fisiológico del acto, constituye una presunción juris et de jure, razón por la cual su consentimiento carece de validez.- Por todo ello, como ya lo adelantara, considero que la sentencia puesta en crisis se encuentra debidamente fundada en lo que hace al presente tópico, correspondiendo por tanto el rechazo del mismo. Téngase presente la reserva del caso federal.- Por ello, a la presente cuestión, voto negativamente.- A la cuestión planteada la Dra. Sesto de Leiva dijo: Las razones que fundamentan el voto del Sr. Ministro preopinante han agotado diáfanamente la cuestión, por lo que adhiero al mismo en un todo.- A la cuestión planteada, el Dr. Cáceres dijo: Estimo correcta la solución vertida por el Sr. Ministro emisor del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia en igual sentido.- Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) No hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Víctor García, a fs. 1/3 vta..- 2º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).- 3º) Tener presente la reserva del caso federal.- 4º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.-