SENTENCIA NUMERO: DIECIOCHO.- En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los tres días del mes de Septiembre de dos mil siete, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los doctores César Ernesto Oviedo -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva, para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte Nº 22/07, caratulados “RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Dr. Orlando del Señor Barrientos, en causa Expte. Nº 206/05 ac. 132/05, caratulados “MORA, ISIDORO MARTIRO s.a. Abuso Sexual, etc.’”, en contra de la Sentencia Nº 03/2007, dictada el seis de Marzo de dos mil siete, por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?.- De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 18, corresponde pronunciarse a los señores Ministros en el siguiente orden: Primero: la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva; en segundo lugar, el Dr. Cesar Ernesto Oviedo, y en tercer término, el Dr. José Ricardo Cáceres.- A la primera cuestión, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Por Sentencia Nº 03/2007, de fecha seis de Marzo de dos mil siete, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, por mayoría resolvió, en lo que aquí interesa: “Declarar culpable a Isidoro Martiro Mora, ... como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el vínculo en forma continuada (arts. 119 cuarto párrafo, inc. b en función del tercer y primer párrafo del mismo artículo y 45 del C. Penal (Hechos Nominados Primero, Segundo y Tercero en el requerimiento de fs. 142/147) y Homicidio agravado por el vínculo en grado de tentativa (arts. 80 inc. 1º, 42 y 44 del C. Penal) (Hecho contenido en el requerimiento de fs. 401/412 vta.) todo en concurso real (art. 55 del C. Penal, texto conforme Ley 25.928) condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de treinta años de prisión con más accesorias de ley (arts. 40, 41, 41 bis y 12 del C. Penal). Con costas (arts. 407, 536 y concordantes del C.P.P.)”.- El Dr. Orlando del Señor Barrientos, en su carácter de abogado defensor del imputado Isidoro Martiro Mora, interpone recurso de casación contra la resolución aludida, invocando los motivos formales previstos en los incs. 1ro. y 2do. del art. 454 de la ley de rito..- A fin de fundar dicha impugnación, luego de efectuar una síntesis de los hechos de la causa, el quejoso refiriéndose a los tres primeros hechos manifiesta que a Mora se le endilga ser autor de un supuesto delito consumado en forma continuada de Abuso Sexual con Acceso Carnal por Cualquier Vía, siendo que la propia víctima en reiteradas declaraciones manifestó: “Que fue accedida en forma natural (vaginal) y NO en forma oral y anal, y que las mismas fueron totalmente consentidas, que jamás se llevó a cabo el acto sexual a través de engaños y/o violencia”, situación ésta, agrega el casacionista, que agrava la calificación legal de los hechos investigados.- Afirma además, que la existencia o no de los hechos endilgados a su asistido, no han sido acreditados a través de prueba independiente. En tal sentido, sostiene que el Informe Técnico Médico no reúne certeza legal, por lo que no puede aseverarse que su defendido haya realizado los actos que se le atribuyen simplemente por los dichos de la menor.- Refiere que al realizarse las pericias psicológicas a la menor no se notificó a la defensa a los fines del art. 247 del C.P.P., circunstancia que resulta violatoria del derecho defensa en juicio, ya que no se le permitió realizar el control de una prueba esencial.- Continúa expresando que no hubo testigos inmediatos que vieran o perciban tal acontecimiento, que tampoco se comprobó la existencia de prendas íntimas, sábanas o cualquier otro objeto que probara semejante ultraje y quien fuera el autor de éstos. Concluye que no se encontraron muestras de semen para determinar e individualizar al autor y que no existen pruebas científicas que determinen en un 100% que su defendido haya abusado sexualmente de su hija.- Por ello, solicita la absolución por el beneficio de la duda de su asistido.- Ahora bien, respecto al cuarto hecho atribuido a su asistido, entiende que el a quo ha interpretado equivocadamente la presencia de un arma de fuego en el lugar del hecho, que ello era consecuente con el medio ambiente en el que Mora desempeñaba su trabajo, que el arma la tenía guardada hasta que desafortunadamente la víctima se la arrebató y sin querer salen los disparos. Afirma que en ningún momento su defendido tuvo intención de cometer homicidio, resalta en tal sentido, lo manifestado por la víctima “si él me hubiera querido matar, me mata”.- Por último, el quejoso también ataca en su pieza recursiva la “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”(art. 454 inc. 1º del C.P.P.). En tal sentido, sostiene que la sentencia ha aplicado equivocadamente el art. 80 inc. 1º, en concordancia con los arts. 42 y 44 del Código Penal, agregando al respecto que el concepto de homicidio calificado por el vínculo, debe construirse a través de la sucesiva encadenación causal de sus elementos típicos más importantes. Consecuentemente entiende que el a quo ha aplicado el máximo de pena, ignorando tipos penales como Abuso de Armas, Lesiones Graves y hasta legítima defensa por parte de su defendido. Critica la pericia balística, tildando además de parciales los testimonios aportados en relación a este hecho.- Culmina dicho planteo solicitando el cambio de calificación legal y haciendo expresa Reserva del Caso Federal y del Recurso contenido en el Art. 2, Apartado 3, inc. b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- Éstos son los agravios que a mi entender contiene la pretensión recursiva.- II) En primer lugar, es menester puntualizar que por una razón lógica y práctica, seguiré el orden dado precedentemente, pese al desordenado y desprolijo planteo esbozado por el recurrente en su libelo. En tal dirección, trataré en primer lugar la inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, analizando en segundo término, la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.- Formulada la pertinente aclaración, debo analizar si las irregularidades detectadas por el casacionista son de entidad suficiente como para absolver al imputado por el beneficio de la duda (Hechos Nominados Primero, Segundo y Tercero) y/o modificar la calificación legal atribuida a Mora, tal lo peticionado por el impetrante respecto al Hecho Nominado Cuarto.- a) Ingresando ahora al primer motivo de agravio planteado, adelanto legal opinión en el sentido de que éste punto de impugnación no puede ser de recibo, puesto que un examen del objeto aquí cuestionado, nos permite sostener, sin duda alguna, que el mismo resulta ajustado a derecho. En tal sentido, es menester puntualizar que luego de discurrir con detenimiento por el fallo atacado, se puede observar que el “a quo” fundamentó su sentencia conforme a las reglas de la sana crítica, aplicando correctamente el método histórico en la reconstrucción de los hechos a través de una acertada valoración probatoria, la que se puede compartir o no, pero que de ninguna manera sería suficiente para descalificar el pronunciamiento judicial emitido, el que se basó en prueba admisible y conducente.- Con el objeto de demostrar el anterior aserto, se consignarán a continuación los argumentos brindados en el fallo a fin de sustentar la conclusión arribada por el a quo, los que a su vez sirven para desacreditar los planteos esgrimidos por el quejoso.- A tal fin, el Tribunal de mérito tuvo en cuenta (Hechos Nominados Primero, Segundo y Tercero) lo relatado por Yolanda del Carmen Mora, madre de la menor víctima Yanina Mora, quién manifestó que su hija le comunicó a través de un papelito escrito por ella, que se lo dejó en el ropero porque no se animaba a decírselo personalmente, que Mora la había manoseado, le había tocado sus partes íntimas y había abusado de ella. Que le preguntó si era cierto y le dijo que sí. Que Mora le había sacado la ropa y la había tirado desnuda a la cama. Que Yanina nunca le mintió, siempre le dijo la verdad, era una nena obediente, en ese momento iba a quinto grado.- En idéntica dirección, el a quo también valoró lo declarado por la menor víctima, quien categóricamente afirmó que Mora abusó de ella cuando estaba sola, que no había nadie en su casa, que fue en el mes de Noviembre de 2004, que no estaban ni su mamá ni sus hermanos, que él la tocaba y después abusó; que no le contó a su mamá porque pensó que le iba a pegar o la iba a retar, que él le decía eso, que abusó de ella en dos o tres oportunidades, la desnudó, la empezó a tocar y le introdujo su pene, esto fue en el Médano, en su casa, siempre fue de esa manera en forma vaginal. Que su mamá se enteró a través de una carta que le escribió cuando ella no estaba, porque Mora le pegaba. Cuando volvió su mamá la encontró en un cajón y le preguntó si eso era cierto y ella le contó lo que él le hacía.- También consideró el testimonio de Andrea Soledad Mora, igualmente hija del encartado, quien además de ratificar lo dicho por Yolanda, la acompañó junto a Yanina a hacer la denuncia a la Comisaría Primera, manifestando además que Mora las maltrataba a ambas física y verbalmente. Que Yanina le contó que él había abusado de ella y que no le contó que tuviera novio. Sumado a ello, declaró que cuando ella tenía nueve o diez años Mora también abusó de ella, pero que no lo denunció porque no podía salir a ningún lado.- Por su parte, evaluó el sentenciante que el acceso carnal del que fue víctima la menor en cuestión ha quedado plenamente acreditado con el examen técnico médico de fs. 3/3 vta. el que da cuenta que la infante presenta desfloración de himen de larga data lo que se compadece con el tiempo en que sucedieron estos sucesos.- En idéntica dirección y a fin de descalificar el confuso planteo vertido por el quejoso sosteniendo que el mencionado Informe Técnico Médico carece de certeza legal para aseverar que su defendido haya realizado los actos que se le atribuyen sólo por los dichos de la menor, se debe resaltar que el a quo también tuvo en cuenta los Informes Psicológicos glosados a fs. 41 vta. y 80 vta. surgiendo de los mismos que la menor en cuanto “a su juicio de realidad se encuentra conservado, no presenta alteraciones sensoperceptivas, no se detecta en su producción sobrecarga imaginaria patológica ni fabulación”... “la menor manifiesta temor hacia la figura de su padre y habría presentado dificultad para conciliar el sueño -pesadillas-; recreación en el sueño y en el pensamiento de las ... conductas violentas por parte de su progenitor. No presenta al momento de la evaluación, evidencias de delirio, alucinaciones y/o indicadores que determinen una estructura de personalidad mitómana y/o de distorsión de la realidad (fs. 80 vta.). A ello suma, el Informe Psiquiátrico faccionado sobre el imputado Mora, el cual en su parte pertinente reza: “... Tiene un discurso coherente no hay signos de enfermedad mental que indique alineación. Se observa durante la entrevista una actitud de preocupación y de arrepentimiento por haber tenido una relación de pareja con Yolanda, de quién dice fue injusta...” (fs. 101 vta.).- Ahora bien, cabe aclarar que la pretendida declaración de nulidad de las pericias psicológicas realizadas a la menor so pretexto de que no se ha notificado a la defensa a los fines del art. 247 del C.P.P., carece de toda razón de ser. En primer lugar, que no existe en nuestro sistema procesal la nulidad por la nulidad misma. Que de un prolijo análisis de la causa surge claramente que las conclusiones de la pericia psicológica han sido debidamente notificadas a la defensa a fs. 81, por lo que tal planteo resulta a todas luces improcedente. Repárese además, que también se notificó oportunamente al asistente técnico del imputado el contenido del Informe Psicológico (fs. 43), como así, la realización de una nueva Pericia Psicológica a la menor Yanina Mora (fs. 67), notificándosele en la oportunidad la facultad prevista en el art. 247 del C.P.P..- Por último al respecto cabe tener presente, que el Tribunal de mérito concluyó que los informes psicológicos realizados a la menor Yanina del Valle Mora resultan diáfanos por cuanto ellos permiten colegir que la infante no fabula, a lo que se agrega que en el Debate aportó un relato espontáneo del evento criminoso.- Tampoco puede dejar de soslayarse las citas jurisprudenciales a que hace referencia el a quo, fundamentalmente al valorar que en este tipo de delitos resulta casi imposible conseguir testigos directos o presenciales, tal las pretensiones del impetrante, ya que se trata de delitos que se consuman en un marco de privacidad que conspira habitualmente para la incorporación de elementos probatorios, razón por la cual el magistrado debe basarse en las declaraciones de la víctima, de las personas que tomaron conocimiento de lo acontecido a través de sus dichos y en las conclusiones a las que arriban los expertos en las respectivas pericias, debiendo el juez reconstruir el hecho a través de todo rastro, vestigio o indicio, caso contrario, la ausencia de testigos determinaría la impunidad del imputado.- Al respecto también cabe destacar que los sentenciantes y a los fines de la agravación de la pena, tuvieron en cuenta no sólo la edad de la menor -doce años- al momento de la comisión del hecho, sino también, el vínculo de parentesco existente entre víctima y victimario, circunstancias éstas que han quedado plenamente acreditadas con la partida de nacimiento obrante a fs. 5/5vta.- Desde éste ángulo corresponde hacer ciertas aclaraciones al impetrante, quien arguye que el Tribunal de mérito endilgó a su defendido el delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal por cualquier vía, aclarando que la víctima manifestó que siempre fue accedida en forma natural (vagina) y que las mismas fueron consentidas, que jamás el acto sexual se llevó a cabo a través de engaños y/o violencia, situación ésta que para el quejoso agrava la calificación legal.- Luego de advertir semejante disparatada y desactualizada interpretación, debo decir en primer lugar, que más allá de lo que diga la carátula del expediente, el Tribunal de mérito ha condenado a Isidoro Martiro Mora por el delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal agravado por el vínculo en forma continuada (arts. 119 cuarto párrafo, inc. b en función del tercer y primer párrafo del mismo artículo y 45 del C. Penal (Hechos Nominados Primero, Segundo y Tercero en el requerimiento de fs. 142/147). Por su parte, adviértase además, que habrá abuso sexual cuando la víctima fuere menor de trece años, aunque haya mediado consentimiento. La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para entender el significado fisiológico del acto sexual, en el sentido cultural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y utiliza para lograrlo. Es por ello que funciona como una “presunción juris et de jure” la falta de conocimiento por la edad y voluntad de la víctima y, por ende, la imposibilidad de prestar el consentimiento para el acto. No es que la ley presuma la falta de capacidad de consentimiento del menor, sino que la presunción es sobre la validez del consentimiento jurídico. Es como afirma Núñez, una presunción basada en razones de cultura y no de aptitud sexual propiamente dicha” (DONA, EDGARDO ALBERTO, “Derecho Penal – Parte Especial – Tomo I”, 3ra. Edición actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, p. 522).- Ahora bien, en lo que respecta al hecho nominado cuarto, resta analizar la pretendida descalificación por parte del quejoso de la interpretación dada por el inferior respecto a la presencia del arma de fuego en el lugar del hecho, afirmando además, que fue la víctima quién arrebató el arma a Mora y que sin querer salen los disparos. Que su defendido no tuvo intención de cometer homicidio. En tal sentido, adelanto opinión de que debe darse respuesta negativa al presente tópico, puesto que un examen del objeto aquí impugnado, nos permite concluir, sin duda alguna, que el mismo resulta ajustado a derecho, al haber arribado a su conclusión de certeza positiva en base a pruebas que constituyen un sólido sustento de la acreditación del delito aquí investigado. Asimismo, téngase presente la falta de fundamentación en lo referente al presente agravio por parte del casacionista quien se ha limitado a esbozar apreciaciones personales, genéricas e imprecisas, sin especificar concretamente cuál es la interpretación que pretende.- No obstante ello, cabe referir que el a quo al fundar el cuestionado hecho de la sentencia en crisis, valoró correctamente el testimonio de la víctima Yolanda del Carmen Mora, hija del imputado (vínculo que acredita con la partida de nacimiento glosada a fs. 309/309 vta. en copia debidamente certificada), quien manifestó claramente durante el Debate que Isidoro Martiro Mora le efectuó varios disparos impactando ellos en el antebrazo, parte izquierda del tórax, hombro y espalda. En la misma dirección, también tuvo en cuenta los dichos de la testigo presencial, Judith Anabel Moreno, quien en el Plenario manifestó que el acusado le apuntaba a la víctima (su hija) a la altura del pecho, tirándole a matar. A ello suma, las actas iniciales de actuaciones obrantes a fs. 198/199, 220 vta., 222 vta. y 232 las que dan cuenta del lugar del hecho, resaltando además, las conclusiones del Informe Técnico Balístico glosado a fs. 280/281, como así también, el Informe Técnico Médico faccionado en la persona de la víctima, el que en su parte pertinente reza: “...Presenta herida de bala en hemitórax izquierdo altura de mama con punto de entrada en zona dorsal – Herida de bala en zona del hombro izquierdo con punto de entrada (y salida) posterior. Herida de bala zona de derecho”.- Desde otro ángulo, destacó que la autoría material que se le endilga al acusado está no sólo fehacientemente probada por los elementos merituados, sino también, porque el propio imputado además de reconocer su presencia en el lugar del hecho, reconoce mendazmente haber mantenido un forcejeo con la víctima lo que produjo un disparo, luego del cuál recibe un golpe que le hace perder el conocimiento, desconociendo quién efectúo los restantes.- Por todo ello, tal como lo adelantara voto negativamente a la presente cuestión.- Corresponde ahora ingresar al segundo motivo de agravio planteado por el casacionista en su libelo recursivo, esto es, la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.- Al respecto, adelanto opinión en el sentido de que lo peticionado por el impetrante en cuanto al cambio de calificación legal tampoco puede ser de recibo puesto que el a quo ha tipificado y encuadrado correctamente desde el punto de vista jurídico el hecho ilícito atribuido a Isidoro Martiro Mora.- En razón de lo afirmado debe considerarse que el a quo al valorar el material probatorio introducido legalmente al Debate, destacó no sólo que la víctima no agredió en ningún momento al encartado Mora, sino que éste premeditadamente, portando un arma de fuego, le efectúa a su hija tres disparos que impactan en su humanidad, no ocasionándole la muerte por razones ajenas a la voluntad del imputado, más precisamente por la oportuna intervención de la testigo Judith Anabel Moreno, la que según sus dichos, se interpuso entre el acusado y Yolanda del Carmen Mora.- En atención a la analizado ut supra, debo decir que ningún asidero tienen los argumentos vertidos por el quejoso, téngase presente que el inferior también descartó la pretendida invocación de legítima defensa, concluyendo que la reacción armada de Mora se llevó a cabo en circunstancias en que su vida o integridad física no corrían peligro alguno, presentándose su obrar impulsado por rabia, estado de ánimo éste incompatible con la causa de justificación pretendidamente invocada.- Continuando con esta línea argumental, debe destacarse que “el dolo occidendi” no se presume. Por ello entiendo que para distanciar las lesiones del comienzo de la ejecución de la muerte, deberá estar probado perfectamente el dolo del caso. En razón de ello, éste quedará descartado, por ejemplo, cuando el arma de fuego sea utilizada como cachiporra -garrote o palo-, o cuando el autor se retire luego de haber hecho un disparo de advertencia no luctuoso, y aún con el arma cargada. Pero, distinta es la situación sub examine, en donde, la ferocidad del ataque, la gravedad y la zona en que se produjeron las lesiones, como así también, las características del arma con que se infirieron las heridas (arma de fuego) no deben dejar dudas sobre el propósito de producir la muerte, aún cuando ésta se haya evitado por la azarosa circunstancia de la oportuna participación de Judith Anabel Moreno y de una adecuada y pronta atención médica.- Es decir, no se requiere mayor esfuerzo argumental para colegir que lo ocurrido aquel día resulta a todas luces irracional y sin justificación, puesto que Mora munido de antemano de un revólver calibre 32 largo, le disparó tres tiros a su hija, en distintas zonas vitales de su cuerpo -hombro izquierdo, hemitórax izquierdo a la altura de la mama- siendo que además, conforme ha quedado acreditado en la sentencia bajo análisis, Yolanda del Carmen Mora, no exhibió siquiera ningún instrumento ofensivo.- En razón de ello, considero que el fallo en crisis se encuentra debidamente fundado en lo que hace al presente tópico, correspondiendo por tanto el rechazo del cuestionamiento efectuado al mismo.- Por todo ello, tal como lo adelantara voto negativamente a la presente cuestión. Téngase presente la reserva del Caso Federal y del Recurso contenido en el Art. 2, apartado 3, inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- A la cuestión planteada, el Dr. Oviedo dijo: Las razones que fundamentan el voto de la Sra. Ministro preopinante han agotado diáfanamente la cuestión, por lo que adhiero al mismo en un todo.- A la cuestión planteada el Dr. Cáceres dijo: Estimo correcta la solución vertida por la Sra. Ministro emisora del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia en igual sentido.- Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) No hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Orlando del Señor Barrientos, a fs. 1/7.- 2º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).- 3º) Tener presente la reserva del caso federal efectuada y del Recurso contenido en el Art. 2, apartado 3, inc. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- 4º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.-