SENTENCIA NUMERO: VEINTIUNO.- En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los veintiocho días del mes de Septiembre de dos mil siete, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los doctores Cesar Ernesto Oviedo -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva para entender en el recurso de Casación e Inconstitucionalidad deducido en estos autos, Expte. Corte Nº 04/07, caratulados: “RECURSO DE CASACIÓN e INCONSTITU-CIONALIDAD interpuesto por Roberto Javier Urioste y Mario Escribano, en Expte. 81/06, “ACCION DE AMPARO presentada por el Sergio Alejandro Díaz c/ Acto emanado de la Cámara de Diputados”, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es procedente el recurso de Casación e Inconstitucionali-dad interpuesto y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar? De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 30, corres-ponde pronunciarse a los señores Ministros en el siguiente orden: Primero: al Dr. José Ricardo Cáceres; en segundo lugar, a la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva; y en tercer término al Dr. César Ernesto Oviedo.- A la cuestión planteada, el Dr. Cáceres dijo: Que llegan a esta instancia extraordinaria los presentes rubrados en virtud del recurso de Casación e Inconstitucionalidad interpuesto por los Dres. Roberto Javier Urioste y Mario Escribano en contra de la Senten-cia Cincuenta y Uno/2006 de fecha 18 de Diciembre de 2006 obrante a fs. 276/285 de los autos principales, dictada por la Cámara en lo Criminal de Pri-mera Nominación, en la que en su Punto I) y por mayoría de votos se resolvió hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto por el amparista Dr. Carlos María Correa, patrocinante legal del ciudadano Sergio Alejandro Díaz, revo-cándose en consecuencia el Auto Interlocutorio Nº 110/04 dictado por el en-tonces Sr. Juez de Instrucción, actual Juez de Control de Garantías, Dr. César Marcelo Soria, obrante a fs. 200/204.- Comienzan el relato de los hechos señalando que con mo-tivo de la renuncia de la diputada electa Enriqueta Núñez la Comisión de Pode-res de la Cámara de Diputados aconsejó la convocatoria del diputado electo que seguía en la lista de titulares electos. A tal fin se aprobó el dictamen perti-nente y se procedió a su cumplimiento. Contra dicha resolución el Sr. Sergio Alejandro Díaz interpuso acción de amparo, la cual fue rechazada por inadmi-sible. Apelada que fuera dicha resolución, la Cámara de Apelaciones en lo Pe-nal resuelve declarar la admisibilidad formal de la acción promovida. Reenvia-das las actuaciones, el Juez de Instrucción Nº 1 se pronuncia por la improce-dencia de la acción, al entender que el acto atacado no conculcaba derechos amparados por nuestra Carta Magna. Nuevamente interpone el amparista re-curso de apelación el que es resuelto en sentido favorable, disponiéndose en consecuencia que se proceda a la inmediata incorporación del prenombrado amparista al cuerpo legislativo.- Contra dicha resolución los representantes legales de la Cámara de Diputados de la Provincia interponen recurso de casación. Tramita-do y resuelto aquél, la Corte de Justicia resuelve declarar la nulidad de lo ac-tuado, dispone el apartamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Penal y Ex-hortos y ordena la intervención de la subrogante legal. En cumplimiento de dicha resolución se avoca la Cámara del Crimen Nº 1, la que resuelve por ma-yoría hacer lugar al recurso de apelación deducido por el amparista revocando en consecuencia la decisión adoptada por el Juez de Instrucción Nº1.- Contra esta resolución se interpone el presente recurso extraordinario. En orden a fundar los agravios que le causa la sentencia impug-nada aducen los recurrentes como motivos casatorios la inobservancia o erró-nea aplicación de la ley sustantiva. Que ello se advierte ante el exceso en que incurre el voto que formó la mayoría, pues la vía del amparo es excepcional, siendo su marco cognoscitivo restringido. Por ello procede ante casos de mani-fiesta arbitrariedad e ilegalidad, notas que no se dan en autos, pues la decisión adoptada por la Comisión de Poderes y que diere origen a la presente contro-versia se emite luego de un procedimiento formal de rigor, encontrándose sus-tentada en elementos fácticos y normativos suficientes, ya que ante el vacío existente en la legislación electoral local se resolvió recurrir a las distintas fuentes del derecho y en consecuencia se adoptó la solución propuesta por el Código Electoral Nacional para casos como este en donde se formula la renun-cia antes de que el diputado se incorpore al cuerpo.- Desde otro ángulo esgrimen la violación del art. 3 de la Constitución Provincial que establece el principio de la división de poderes, al entender que la presente es una cuestión política no justiciable, reservada ex-clusivamente al cuerpo legislativo; razón por la cual resulta seriamente critica-ble la extralimitación en que incurre el voto que conformó la mayoría.- Asimismo y en consideración a que el asunto reviste no-torias violaciones a nuestro sistema constitucional, solicita que el presente re-curso sea tratado como de inconstitucionalidad en los términos del art. 470 del N.C.P.P. Por último, efectúan Reserva del Caso Federal.- A fs. 15/20 vta. obra contestación de la contraria, quien luego de aducir cuestiones que hacen a la inadmisibilidad del recurso de in-constitucionalidad impetrado, expone los antecedentes parlamentarios que en el caso obligan a resolver en igual sentido -convocando un suplente ante la va-cancia producida- ello en concordancia con lo previsto en los arts. 74 y 109 de la Constitución Provincial y 9 de la ley 4535, pues de lo contrario, afirma, no tendría justificación la incorporación de los suplentes en la oficialización de la lista. Por último, citando la sentencia recaída en la causa Galindo s/ recurso de Casación, peticiona el rechazo de los recursos promovidos, con costas.- A fs. 27 la Corte de Justicia resuelve declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto.- Que ello así, he de señalar que la cuestión que nos convo-ca se circunscribe a examinar si la decisión adoptada por la Comisión de Pode-res de la Cámara de Diputados se encuentra sustentada como afirma el recu-rrente en los hechos y en el derecho aplicable siendo la resultante de un proce-dimiento donde se han respetado las garantías constitucionales; o bien la mis-ma adolece de los vicios de manifiesta ilegalidad o arbitrariedad como sostiene el amparista Sr. Sergio Alejandro Díaz a partir de haberse dispuesto, ante la renuncia indeclinable de una diputada electa que no se había incorporado al Cuerpo, que se convoque al diputado electo que seguía en la lista de Titulares electos, lo que produjo su desplazamiento como suplente. En dicho sentido se afirma que la decisión de la Comisión, sustentada ante la ausencia de normas del derecho publico provincial, en el código electoral nacional art. 164, trans-grede expresas normas constitucionales, a la par que violenta el criterio adop-tado por aquella en casos similares.- Liminarmente es menester aclarar que lo expresado en causa Expte. Corte Nº 78/02, caratulada: "RECURSO DE CASACION inter-puesto por el Dr. Marcelo José Galindo, apoderado de la Cámara de Diputados en Autos Letra "A" Nº 58/2002 caratulados: "Acción de Amparo interpuesta por González Roberto c/ Cámara de Diputados de la Provincia de Catamarca", no es de aplicación a la cuestión traída a resolver como lo sostiene el amparis-ta, pues a diferencia de la citada, en la presente causa no se pone en tela de jui-cio las facultades que tienen las Cámaras Legislativas, en cuanto son jueces de los títulos de sus miembros. Es decir, acá no se está cuestionando la calidad del diputado electo, ni de la persona que la Cámara ha incorporado, corriendo la lista del que se considera con derecho a ingresar a dicho Poder del Estado en calidad de suplente una vez que se produce la vacante.- En el sub-examine no nos encontramos ante la vacancia de un cargo, puesto que la renuncia de la diputada electa se produce antes de que se incorpore al cuerpo legislativo, en consecuencia he de analizar si la resolu-ción adoptada por la comisión de poderes de la Cámara de Diputados, ha sido acertada o no.- En ese orden de cosas, se impone aclarar como primera cuestión, que el control judicial de los procedimientos de reemplazo de un legislador electo antes de que hubiera prestado juramento aceptando la responsa-bilidad de su cargo, en cualquiera de sus etapas o instancias no se encuentra vedado por disposición alguna de la Constitución local.- Por el contrario, el rechazo de la posibilidad de ejercer el control judicial de la actividad de la Legislatura en el mencionado procedimiento, mediante la caracterización de tal actividad como “político institucional” (o por intermedio de cualquier otro rótulo), configuraría una lesión a la garantía de protección judicial establecida en el art. 25 del Pacto San José de Costa Rica.- Repárese además, que no puede hablarse con propiedad de supremacía de la Constitución, si quien está encargado de controlar la legitimidad constitucional de los actos es el propio poder que los emite, pues la divi-sión de poderes significa, separación de funciones y control mutuo de su ejercicio.- Aclarado ello, he de recordar que la materia de que se trata, electoral por cierto, se encasilla en aquella que la doctrina suele denominar como “zona de reserva legal absoluta” de un poder del Estado, la cual ha sido expresamente receptada en la legislación española y en algunas constituciones provinciales. Con ello quiero expresar, que el sistema electoral únicamente prevé situaciones regladas, no pudiéndose aplicar en este ámbito del derecho la discrecionalidad, criterio que se emplea como se sabe, cuando una norma habilita a la administración pública a actuar conforme una apreciación circunstanciada del interés publico según valoración hecha por la propia administración.- En relación a ello, señala Sesin que la discrecionalidad sólo puede derivar del orden jurídico vigente. “De allí que no deviene de su silencio o vacío legislativo sino del análisis prolijo de los preceptos normativos y principios que informan el bloque de juridicidad... . La discrecionalidad se ubica entonces en el ámbito interno del ordenamiento, y no obstante que implica una elección de alternativas, procura hacerlo lo más objetivamente posible, en consonancia con el contexto jurídico contemporáneo”. Así, siguiendo ésta línea argumental, el citado autor ejemplifica, que cuando en un concurso público, la norma establece que la Administración puede elegir a uno de los tres primeros, estamos frente a una facultad discrecional indiscutible para que el órgano competente nomine a la persona indicada entre las tres personas igual-mente válidas. Se advierte así, que uno de los rasgos característicos de la discrecionalidad es la “libertad de elección”. En tal sentido, adviértase que bastan sólo dos alternativas igualmente justas para poder hablar de discrecionalidad. Pero asimismo, cabe recordar, que esto es libertad de elección dentro de de-terminados límites más o menos estrechos según lo establece el orden jurídico.- Esclarecido ello, me avoco al análisis del procedimiento empleado por la Comisión de Poderes cuando decide la aplicación supletoria del código electoral nacional ante la ausencia histórica de norma en el derecho público provincial; y consecuentemente aconseja el reemplazo del diputado electo que no se había incorporado al Cuerpo corriendo la lista de diputados titulares electos, aplicando el sistema preestablecido en la justicia electoral na-cional, en concordancia con lo dispuesto por el sistema electoral provincial que siguiendo el principio de las leyes análogas prevé la aplicación supletoria de aquel plexo legal.- Antes que nada, es dable señalar que la temática propuesta admite la aplicación analógica, siendo justamente esto lo que diferencia al de-recho electoral de otras ramas del derecho, como lo son el derecho penal o el derecho tributario, en donde expresamente se prohíbe dicha aplicación.- Siendo ello así, estoy en condiciones de adelantar que la aplicación analógica del art. 164 del Código Electoral Nacional en la presente causa ha sido razonable, ya que ante la ausencia normativa en el derecho público provincial, se acudió al de orden nacional que, como todos sabemos, es legislación comparada y, como tal, "fuente del derecho". Y aclaro ausencia normativa de la cuestión controvertida, pues como se refiriera supra en el sub examen el cargo de la diputada electa que renunció indeclinablemente sin asumir no se encontraba vacante. Es decir, no se había incorporado al Cuerpo pre-vio juramento para ocupar la banca para la cual fue elegida, en consecuencia la diputada electa no había obtenido la aprobación de su título en la correspondiente Sesión Preparatoria, no había aceptado el cargo, no había prestado juramento ni se había incorporado al Cuerpo, en definitiva, no detentaba la banca.- Por ello, si no detentaba la banca, mal puede “completar el período”, puesto que el mismo nunca había comenzado a regir.- De ahí que, en el sub-judice no nos encontramos ante un situación de vacancia ni ante una completitud de período; situación prevista y captada expresamente por el art. 74 de Constitución Provincial, el que refiere concretamente al “caso de vacancia” y “hasta completar el período”; lo que supone “el cargo, empleo o dignidad que está sin proveer, pero que se proveerá” (Montilla Zavalía, Félix Alberto, LLNOA 2005 (Julio), 828).- De lo afirmado es fácil inferir, que si la renuncia se formula antes de que se provoque la incorporación del diputado al Cuerpo, la aplicación de la norma nacional ante el vacío existente en el orden local resulta defi-nitivamente ajustada a los hechos; ahora bien si la incorporación se hubiera ya producido, la solución sin duda sería diferente, pues en tal caso resultan clara-mente aplicables los mentados arts. 74 y 109 de la Constitución Provincial.- Despejada esta cuestión, resta por último acotar que la “jurisprudencia” de la Cámara Legislativa que invoca el amparista en cuanto a que siempre se reemplazaba con los suplentes y que ello surge de los propios antecedentes del Cuerpo, no es de recibo, pues se sabe que la costumbre no crea derecho.- En relación a ello, me veo obligado a interrogarme acerca de si la costumbre se aplica cuando no hay ley expresa o bien se requiere que el juez previamente recurra a las leyes análogas para poder luego remitir la so-lución a la costumbre.- En respuesta a ello, debo decir compartiendo la doctrina más calificada, que el carácter de norma supletoria de la ley que ostenta la costumbre jurídica, presupone agotar las posibilidades de aplicación de las leyes, no sólo en forma directa sino también cuando no sea posible la aplicación analógica; por lo tanto sólo podrá recurrirse al derecho consuetudinario cuando las leyes aplicables al caso no lo sean por no ajustarse exactamente al punto controvertido ni por deducción analógica” (RIVERA, Julio César-Director- “Código Civil Comentado – Títulos Preliminares”, Pág. 81 y 82).- En síntesis, podría decir como lo expresa el voto que se formula en minoría de la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, que en la decisión adoptada por la Comisión de Poderes de la Cámara de Diputados de la Provincia subyace el ejercicio razonable de sus atribuciones legales, como la interpretación armónica y sistemática de los de los arts. 72, 74, 93, 108 y 109 de la Constitución Provincial y el 2 y 37 del Reglamento Interno de la Cámara, como del art. 164 del Código Electoral Nacional, en consecuencia se resuelve una cuestión no prevista en la legislación electoral local recurriendo por expreso reenvío del art. 10 de la ley 4535 al Código Electoral Nacional.- Por ello, avocados a través del recurso promovido a controlar la legalidad de la sentencia recurrida y como consecuencia verificar la correcta fijación y calificación de los hechos de la causa y su debida subsunción en el plexo normativo aplicable, debo señalar el claro error en que incurre el Tribunal de Grado que formó mayoría en cuanto efectúa un defectuosa interpretación de los hechos y como consecuencia una errónea aplicación del derecho.- Siendo ello así, propongo por el motivo expuesto acoger el recurso de casación interpuesto, revocándose en consecuencia el pronuncia-miento impugnado. Asimismo corresponde rechazar el recurso de inconstitu-cionalidad articulado.- Advirtiendo que la cuestión a resolver pudo ser de dudosa interpretación, propongo que las costas se impongan por el orden causado.- A la cuestión planteada, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Las razones que fundamentan el voto del Sr. Ministro pre-opinante han agotado diáfanamente la cuestión, por lo que adhiero al mismo en un todo.- A la cuestión planteada, el Dr. Oviedo dijo: Estimo correcta la solución vertida por el Sr. Ministro emisor del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia en igual sentido.- Por los resultados del acuerdo que antecede, y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) Hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto por los Dres. Roberto Javier Urioste y Mario Escribano a fs. 1/20 vta. y en consecuencia, revocar la sentencia impugnada obrante a fs. 276/285 del expediente principal agregado por cuerda.- 2º) Declarar sin materia el Recurso de Inconstitucionalidad impetrado.- 3º) Costas en el orden causado.- 4º) Tener presente la reserva del caso federal efectuada.- 5º) Protocolícese, hágase saber y oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.-