SENTENCIA NUMERO: VEINTINUEVE.- En la Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los dieciocho días del mes de Diciembre de dos mil siete, reunida en acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los doctores César Ernesto Oviedo -Presidente-, José Ricardo Cáceres y Amelia del Valle Sesto de Leiva, para entender en el Recurso de Casación deducido en estos autos, Expte. Corte Nº 38/07, caratulados: “RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Dr. Rodrigo Luis Ovejero en causa Expte. Nº 291/05, caratulada: “ANDRADA, Santiago Antonio - s.a. Abuso Sexual Agravado, etc.”, en contra de la Sentencia Nº Once/07 dictada por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar?.- De acuerdo al orden de votación sorteado a fs. 20, corresponde pronunciarse a los señores Ministros en el siguiente orden: Primero: el Dr. José Ricardo Cáceres; en segundo lugar, la Dra. Amelia del Valle Sesto de Leiva; y en tercer término, el Dr. Cesar Ernesto Oviedo.- A la primera cuestión planteada, el Dr. Cáceres dijo: I) Mediante Sentencia Nº Once/2007, de fecha veintitrés de mayo de dos mil siete, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación, resolvió -por mayoría- en lo que aquí interesa: “1) Declarar culpable a Santiago Antonio Andrada... autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante en concurso ideal con corrupción de menores agravada (arts. 119 segundo párrafo en función del primer párrafo de dicho artículo y 125 segundo párrafo, 54 y 45 de. C. Penal) (Hecho Nominado Primero), abuso sexual con acceso carnal continuado (arts. 119 tercer párrafo en función del primer párrafo y 45 del C. Penal) (Hecho Nominado Segundo) y abuso sexual (arts. 119 primer párrafo y 45 del C. Penal) (Hecho Nominado Tercero) todo en concurso real (art. 55 del C. Penal) , condenándolo en consecuencia a sufrir la pena de treinta años de prisión, con más accesorias de ley (arts. 40, 41 y 12 del C. Penal). Conforme lo expresado en los considerandos durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena impuesta al condenado no podrá ser acreedor al beneficio establecido en el art. 33 de la Ley 24660 en razón de su edad (prisión domiciliaria)....”.- Contra ésta decisión recurre en casación el Dr. Rodrigo Ovejero, en su condición de abogado defensor del imputado Santiago Antonio Andrada, invocando los motivos sustanciales y formales de casación previstos en el art. 454 incs. 1ro. y 3ro., y 2do. del C.P.P., respectivamente.- Luego de fundar la impugnabilidad objetiva y subjetiva de su pretensión y de transcribir textualmente los tres hechos atribuidos a su defendido y el resolutorio que impugna, el quejoso estructura los fundamentos de su libelo, en cuatro items. Así en primer lugar, bajo el epígrafe “inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica racional en la apreciación de las pruebas en cuanto a la comprobación del Hecho Nominado Segundo”, afirma que el tribunal ha valorado arbitrariamente los elementos probatorios. Refiere que de las constancias de la causa surge -en el caso de tomar por ciertas las palabras de la víctima y de su abuela- que las amenazas a Bayón se habrían realizado a los fines de que la menor callara lo ocurrido y la fuerza ejercida sobre ella se habría producido a los fines de vencer su resistencia al acto sexual mientras se encontraba en el lugar. Resalta que no surge que Bayón hubiese sido obligada a regresar al hogar del imputado, siendo por ende su presencia en tal lugar absolutamente voluntaria. Entiende que existen graves contradicciones entre el relato de la víctima y el resto del material probatorio; así, mientras la víctima sostiene que se ejerció fuerza irresistible sobre ella a los fines de consumar el acto sexual, el examen físico realizado sobre su cuerpo lo contradice por completo. Afirma en tal sentido, que los abusos forzosos que la menor declara haber sufrido deberían haber dejado huella comprobable en el cuerpo de la misma, pero ello no ocurrió, señalando que tampoco quedaron rastros de violencia en su cuerpo. Resalta que esta prueba científica no ha sido analizada por el tribunal de mérito. A continuación cita jurisprudencia y doctrina al respecto. Desde otro ángulo, sostiene que el arma con la cual supuestamente el encartado habría conseguido que la niña se desnudara, brilla por su ausencia a pesar de haberse realizado un exhaustivo allanamiento en el domicilio del imputado. Critica la declaración de la víctima al compararla con los dichos vertidos por su abuela. Acto seguido, afirma que los dichos de la joven Bayon se contradicen gravemente con lo expresado por las otras víctimas en cuanto al modus operandi del incoado Andrada, concluyendo que el imputado jamás obligó a Bayón a tener relaciones con él, agregando que ella comprende el acto, razón por la cual supuestamente lo rechaza, sin embargo regresa una y otra vez a la casa de su supuesto abusador. Entiende que tal circunstancia no puede soslayarse a la hora de atender a la veracidad de su relato, que lógicamente se ve seriamente resentida.- Seguidamente, el recurrente refiriéndose también al Hecho Nominado Segundo, introduce como agravio la errónea aplicación de la ley sustantiva, afirmando que se ha realizado una errónea calificación jurídica del hecho analizado, producto de la inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica racional. En tal sentido, el casacionista sostiene que comparte lo señalado por el Dr. Roselló en su voto minoritario, quien estima procedente la subsunción de la conducta desplegada por Andrada dentro de la normativa legal prevista en el art. 120 del C.P.. Cita jurisprudencia al respecto y concluye enfatizando que en ningún momento hubo actividad alguna del imputado tendiente a hacer que la víctima regresara a su domicilio.- A continuación, el quejoso se agravia invocando la errónea aplicación de las normas previstas para la individualización de la pena en cuanto a la prohibición de acceder al beneficio dispuesto por el art. 33 de la Ley Nº 24.660. Sostiene que la Cámara de Juicio carece de competencia para decidir sobre esta cuestión. Refiere que el a quo ha hecho una interpretación errónea y arbitraria del art. 33 de la Ley de Ejecución Penal. En tal sentido afirma que a partir de la sanción de la ley provincial Nº 4991 (30/06/00), resulta indiscutible que la competencia para resolver sobre esta cuestión es exclusiva del Juez de Ejecución Penal. Asimismo, señala el impetrante que la sentencia en crisis es antijurídica por resolver sobre hechos futuros y aleatorios. Sostiene que se trata de un beneficio que no se resuelve de oficio sino a petición del penado y en su interés, por lo que el a quo ha dictado un fallo extra petitum.- Por último, el recurrente invoca como cuarto motivo de agravio, la errónea aplicación de la ley sustantiva en cuanto a la graduación del monto de la pena. Considera que se ha realizado una aplicación parcial de los arts. 40 y 41 del C.P.. Respecto al Hecho Nominado Primero, señala que varias circunstancias atenuarían la responsabilidad del imputado. Destaca que Andrada en ningún momento ejerció presión sobre la víctima a efectos de satisfacer sus deseos sexuales. Afirma que en la única ocasión en que la menor se habría negado a prestarse a los impulsos de Andrada, éste la dejó irse sin más. Agrega que en relación a la agravante que debería aplicarse por la edad de la víctima, en el caso es necesario remarcar que tanto la contextura física de la menor como sus actitudes liberales y desenfadadas hacían pensar en una niña algunos años más de los que verdaderamente tenía, y esto debería al menos atenuar la aplicación de dicha calificación. Sostiene que en ningún momento el imputado buscó la presencia de la víctima en su hogar y que las visitas de ella fueron por su propia voluntad e iniciativa. Aclara que no pretende responsabilizar a la menor de nueve años de edad, sino dejar en claro que la conducta delictiva del imputado en autos habría sido la menor posible, al punto que sólo se habría servido de circunstancias que se le presentaron sin que él hubiera tenido la mínima incidencia en ellas. Ahora bien, aludiendo a los Hechos Nominados Segundo y Tercero, reitera que en ningún momento el imputado buscó la presencia de las víctimas en su hogar, resultando las visitas de las mismas por completo voluntarias. Resalta que su defendido demostró una preparación criminal mínima, que sus actos no fueron producto de concienzudos plantes destinados a cometer los hechos por los cuales fue condenado, sino un aprovechamiento de las circunstancias. Enfatiza que el análisis de su peligrosidad no puede ser separado de lo referido y sostiene que la sentencia erróneamente hace residir la peligrosidad criminal fundamentalmente en el delito cometido, y no en los modos comisivos. Entiende que debe resaltarse que Andrada no contaba con antecedentes penales previos y que el informe socio ambiental le resulta favorable.- Concluye su libelo recursivo peticionando se revoque el fallo impugnado, se modifique la calificación jurídica respecto al Hecho Nominado Segundo, se disponga la pena de quince años de prisión, reservándose la decisión sobre el beneficio de la prisión domiciliaria al Juez de Ejecución Penal para el momento oportuno, todo ello haciendo expresa reserva del Caso Federal.- Éstos son los agravios que a mi entender contiene la pretensión recursiva.- II) Como cuestión liminar, es preciso señalar que por una cuestión metodológica me avocaré al análisis conjunto de los dos primeros agravios esgrimidos por el casacionista en relación al Hecho Nominado Segundo por estar íntimamente vinculados entre sí. Formulada la pertinente aclaración, adelanto legal opinión en el sentido que éste punto de impugnación no puede ser de recibo, puesto que un examen del objeto aquí cuestionado, nos permite sostener, sin duda alguna, que el mismo resulta ajustado a derecho. En tal sentido, es menester puntualizar que luego de discurrir con detenimiento por el fallo atacado, se puede observar que el “a quo” fundamentó su sentencia conforme a las reglas de la sana crítica, aplicando correctamente el método histórico en la reconstrucción de los hechos a través de una acertada valoración probatoria, la que se puede compartir o no, pero que de ninguna manera sería suficiente para descalificar el pronunciamiento judicial emitido, el que se basó en prueba admisible y conducente.- Con el objeto de demostrar el anterior aserto, se consignarán a continuación los argumentos brindados en el fallo a fin de sustentar la conclusión arribada por el a quo, los que a su vez sirven para desacreditar los planteos esgrimidos por el quejoso.- A tal fin, el Tribunal de mérito tuvo en cuenta en primer lugar la confesión calificada del imputado, quién entre otras cosas declaró que él fue amigo de la madre de la víctima la cual falleció de cáncer. Que la niña quedó al cuidado de la abuela y que él en varias oportunidades las ayudaba con dinero. Que tuvo relaciones sexuales con la menor porque ella se lo pidió ya que necesitaba dinero para pagar unos cosméticos, que puede ser que hayan sido dos veces, que el le tenía como lástima. Que el acto sexual era por vía vaginal, que en ningún momento la amenazó de que mataría a su abuela si no tenía relaciones sexuales con ella; versión que el tribunal luego de valorar las pruebas merituadas conforme las reglas de la sana crítica racional, desvirtuó por completo. Para ello, el a quo tuvo en cuenta lo vertido por la denunciante, abuela de la menor Bayón, quien en el debate declaró que el arma que tenía Andrada ella la vio porque para Navidad o Año Nuevo el hacía disparos en el aire, que era un arma chiquita y está segura que era un arma de fuego, lo cual se condice con las amenazas que dice haber sufrido la víctima. Asimismo, la Sra. Ledesma dijo que Andrada tomaba a su nieta fuertemente, la desnudaba con violencia y le introducía el pene dentro de la vagina, que esto le había pasado en varias oportunidades pero que su nieta no decía nada porque la tenía amenazada de que si contaba algo le pegaría un tiro en la cabeza. Relato que coincide plenamente con el de la menor víctima, quien ratifica las amenazas de muerte con un arma de fuego hacia la persona de su abuela, sosteniendo además, que tenía que hacer lo que él le decía, de lo contrario con un arma que tenía le iba a pegar un tiro en la cabeza a su abuela. En tal sentido, repárese la coincidencia de ambas declaraciones, no advirtiéndose las contradicciones señaladas por el recurrente.- Desde otro ángulo, el quejoso también se agravia esgrimiendo que el arma no fue encontrada en el allanamiento realizado en el domicilio de Andrada, no obstante ello, adviértase que el a quo ha valorado el referido extremo de manera clara al tratar la Segunda Cuestión, sosteniendo que se ha probado la existencia del arma con los dichos de Amalia Nicolasa Ledesma -abuela de Bayón-, señalando que no es requisito conforme lo sostenido en numerosos fallos que sea necesario el secuestro del arma empleada, puesto que el corpus delictum se puede acreditar por todos los elementos de juicio válidos conforme nuestra normativa legal, entre ellos, la prueba testimonial, en especial el testimonio de las víctimas, como es el caso de autos.- Como dato relevante, el Tribunal de mérito también tuvo especialmente en cuenta las vivencias y percepciones de la víctima respecto de su agresor, resaltando que existía una gran familiaridad de trato entre éste y su abuela, familiaridad de la que se valió el acusado para someter a la menor a sus bajos instintos.- Desde otro costado, el Juzgador analizó además, de la existencia de las amenazas, el empleo de violencia de parte del acusado ejercida en el cuerpo de la víctima Aldana Jimena Bayón para llegar a consumar el acto sexual, lesionando así la libertad sexual de la misma. En tal sentido valoró lo expresado por la menor quien al respecto refirió “que me acostaba en la cama y ante esto el se tiró encima mío y haciendo fuerza para que abriera las piernas me puso su pene dentro de mi vagina, después de esto él me obligó que me sentara encima de él, después de esto, el me sacó...”; concomitantemente, realizó un exhaustivo análisis de lo sostenido por la jurisprudencia y la doctrina al respecto, examen que echa por tierra las pretensiones del quejoso en cuanto sostiene que no quedaron rastros de penetración forzosa ni de violencia en el cuerpo de la víctima. Repárese además que “la ausencia de lesiones genitales, paragenitales o extragenitales no descarta la violación, puesto que pudo no existir resistencia al acto sexual, en razón de la amenaza con un arma, o por el estado de parálisis que provoca el shock de la agresión sexual, en algunos casos” (BREGLIA ARIAS, Omar – GAUNA, Omar R., Código Penal y leyes complementarias, editorial Astrea, 4ª edición actualizada y ampliada, t. 1, 2001, p. 903).- En consecuencia, analizado el presente reproche, tal lo adelantara, se advierte que el mismo no puede prosperar pues el recurrente parcializa las circunstancias fácticas que tuvo en cuenta el a quo para fundar el referido extremo. Como se advierte, las circunstancias acreditadas en el fallo, reúnen los elementos exigidos por la figura del art. 119 párrafo tercero en función del primer párrafo del C.P., con lo cual se despeja toda duda respecto del acerto del tribunal, al momento de la calificación jurídica del accionar del encartado. Voto, pues, negativamente a la presente cuestión.- Corresponde ahora ingresar al tratamiento del tercer agravio introducido por el impugnante. A efectos de analizar el presente reproche, cabe preguntarnos: ¿Es competente el a quo para disponer la no procedencia de la prisión domiciliaria durante todo el tiempo de cumplimiento de la condena?; ¿Qué condiciones se requieren para que proceda tal beneficio?.- En primer lugar, debo decir que efectivamente el tribunal de mérito ha fallado extra petitum y fuera de la etapa procesal oportuna, puesto que en el ámbito provincial existe un órgano jurisdiccional especializado -Juez de Ejecución Penal- (instituido por ley Nº 4991, B.O.18/1/2000), con competencia en todo el ámbito de la provincia, en todas aquellas decisiones referentes a la esfera de la ejecución penal que impliquen una modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena impuesta. En tal sentido, repárese que dentro de sus funciones específicas corresponde al Juez de Ejecución Penal conceder las salidas transitorias, la semilibertad, la libertad condicional, la libertad asistida y las alternativas de ejecución de penas privativas de la libertad para situaciones especiales, previa consideración de los informes técnicos criminológicos y de conformidad a lo preceptuado por la ley y reglamentos penitenciarios.- A fin de responder el segundo interrrogante formulado, cabe decir, que del análisis de los arts. 33 y 34 de la Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 24.660, surgen dos cuestiones básicas, una, que es competencia del juez de ejecución disponer la procedencia de la prisión domiciliaria, en los casos que determina la ley. El segundo requisito es que además, aquella procede siempre y cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución responsable que asuma su cuidado -circunstancias éstas que no constan en el acta de debate-, resolución que se tomará previo informes médico, psicológico y social que fundadamente lo justifique; como así también, le compete revocarla cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren.- Es por ello que en lo pertinente al presente reproche, estimo le asiste razón al quejoso, debiéndose excluir del resolutorio lo atinente a lo dispuesto en relación al beneficio establecido en el art. 33 de la Ley Nº 24.660. Voto pues afirmativamente a la presente cuestión.- Por último, debo ahora ingresar al análisis del cuarto agravio en donde el casacionista señala que se ha realizado una aplicación parcial de los artículos 40 y 41 C.P.. No obstante ello, entiendo que tal circunstancia no se advierte en el fallo cuestionado, ello así porque un minucioso análisis de la Tercera Cuestión me permite sostener que el a quo ha valorado correctamente lo prescripto por los mencionados artículos, merituando la naturaleza de la acción y los medios empleados para cometer el delito. En tal sentido, ha resaltado la extrema peligrosidad del acusado al no haber trepidado en valerse de niñas para logras sus tenebrosos objetivos. Si bien destacó que de la Planilla Prontuarial y del Informe del Registro Nacional de Reincidencia no surgen antecedentes computables y que el Informe Socio Ambiental le resultaría en principio favorable, a pesar de ello, sostuvo que resulta evidente que para los vecinos que suministraron la información existían facetas ocultas en la personalidad del acusado, que si bien carece de antecedentes computables, tales extremos si se quisieran evaluar como una circunstancia atenuante quedan desequilibrados por la indudable perversidad y peligrosidad del acusado cuya capacidad para comprender la aberrante criminalidad de los delitos cometidos se ha acreditado, actuando con total desprecio hacia las menores víctimas, todo lo cual se acrecienta y alcanza mayor gravedad si se considera que el acusado es una persona con instrucción y de setenta años. En idéntica dirección, y a efectos de merituar la extensión del daño causado a las víctimas, el a quo tuvo en cuenta los distintos informes psicológicos a ellas realizados. De lo expuesto hasta aquí puede decirse sin hesitación alguna que el voto mayoritario se encuentra debidamente fundado, que si bien el quejoso se ha limitado a señalar circunstancias que a su entender atenuarían la responsabilidad del acusado, ellas de modo alguno logran desestabilizar el fallo en crisis.- Por ello, a la presente cuestión, voto negativamente. Téngase presente la Reserva del Caso Federal efectuada.- A la cuestión planteada, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Las razones que fundamentan el voto del Sr. Ministro preopinante han agotado diáfanamente la cuestión, por lo que adhiero al mismo en un todo.- A la cuestión planteada, el Dr. Oviedo dijo: Estimo correcta la solución vertida por el Sr. Ministro emisor del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia en igual sentido.- Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) Casar parcialmente la sentencia impugnada por la defensa del condenado Santiago Antonio Andrada y en consecuencia, dejar sin efecto lo dispuesto en el punto I) del resolutorio respecto a la restricción del beneficio establecido en el art. 33 de la Ley nº 24.660.- 2º) Tener presente la reserva del caso federal.- 3º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen a sus efectos.-