Texto de la Sentencia
SENTENCIA NÚMERO: VEINTICUATRO
En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, veintitrés a los días del mes de agosto de dos mil veintiuno, la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Carlos Miguel Figueroa Vicario -Presidente-, Vilma Juana Molina, José Ricardo Cáceres, Luis Raúl Cippitelli, Néstor Hernán Martel, Fabiana Edith Gómez y Luis Raúl Guillamondegui; se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 094/20, caratulados: “Flores, Fabián Gustavo - abuso sexual gravemente ultrajante s/ rec. de casación c/ sent. nº 36 de expte. nº 199/19”.
Por Sentencia nº 36/20, de fecha 03/12/2020, la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación, por Unanimidad, en lo que aquí concier-ne, resolvió: “I) Declarar culpable a Fabián Gustavo Flores, de condiciones personales relacionadas en la causa, como coautor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, previsto y penado por los arts. 119, tercer párrafo y 45 del CP; imponiéndole para su tratamiento penitencia-rio la pena de siete años de prisión de cumplimiento efectivo (arts. 5, 12, 40 y 41 del CP); debiendo continuar alojado en el Servicio Penitenciario Provin-cial. Con costas (arts. 407, 536 y ccdtes. del CPP) (…)”.
Contra este fallo, la Defensora Penal de Cuarta Nomina-ción, Dra. María Lorena Pascheta, en representación del acusado Fabián Gus-tavo Flores, interpone el presente recurso. Centra sus críticas en los motivos de casación previstos en el art. 454 incs. 2° y 1° CPP, esto es, inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas e inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
Primer motivo de agravio:
Sostiene que las decisiones judiciales deben ser conse-cuencia de la consideración racional de las pruebas, que deben expresar cómo se llegó a una conclusión y de qué manera; o sea que deben estar debidamente motivadas, circunstancias que considera omitidas en el fallo que cuestiona.
Entiende que es insuficiente la prueba recolectada en la IPP (denuncia, declaración de la víctima, informe de laboratorio de toxicología y química legal -fs. 83/84-; pericia bioquímica -fs.197/198- y protocolo de abu-so -fs. 09/25-), para lograr el estándar probatorio necesario y para sumarlo como elemento motivador de una sentencia condenatoria. Cita fallos que re-fieren al estándar probatorio.
Segundo motivo de agravio:
Expresa que, teniendo en cuenta la orfandad probatoria, no había elementos para para condenar a los imputados de un delito sexual con la agravante expresada. Que a la hora de solicitar la pena, el Sr. Fiscal peticionó la pena de dos años en suspenso por el delito de abuso sexual simple, previsto y penado en el art.119 –primer párrafo- del CP, por considerar que no se ha podido comprobar fehacientemente la circunstancia agravante que se preten-día endilgar a su defendido. Se queja porque los jueces condenaron por un hecho que no estaba previsto en la pieza procesal, cambiando la calificación legal e imponiendo una pena más severa.
Entiende que este decisorio viola el debido proceso legal, la garantía de defensa en juicio y el principio de congruencia (art. 18 de la CN). Cita jurisprudencia al respecto.
Finalmente, solicita se revoque la sentencia, se condene a su asistido por el delito de abuso sexual simple y se le aplique la pena de dos años de prisión en suspenso solicitada por el Ministerio Público Fiscal, otor-gándosele la inmediata libertad.
Plantea reserva del Caso Federal.
De acuerdo con el resultado del sorteo efectuado para de-terminar el orden de votación (f. 20), nos pronunciaremos de la siguiente ma-nera: en primer lugar, el Dr. Cippitelli; en segundo lugar, el Dr. Cáceres; en tercer término, la Dra. Molina; en cuarto término, el Dr. Figueroa Vicario; en quinto lugar, el Dr. Martel; en sexto lugar, la Dra. Gómez y en séptimo tér-mino, el Dr. Guillamondegui.
Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestio-nes:
1º) ¿Es admisible el recurso?
2º) ¿La resolución cuestionada ha inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de pruebas?
3°) ¿El fallo en crisis ha aplicado erróneamente el art. 119 -párrafo tercero- CP, y a consecuencia de ello, ha vulnerado principios consti-tucionales? ¿Qué resolución corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El presente recurso de casación reúne los requisitos de ad-misibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P, debido a que es inter-puesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada, y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto.
A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido.
A la Primera cuestión, la Dra. Molina, dijo:
El Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Minis-tro emisor del primer voto y por ello me adhiero al mismo y doy el mío en el mismo sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Martel dijo:
El Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en idénticos términos.
A la Primera cuestión, la Dra. Gómez dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea los motivos que deciden correcta-mente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en el mismo sentido.
A la Primera cuestión, el Dr. Guillamondegui dijo:
El Sr. Ministro, emisor del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la cuestión sobre la admisibili-dad formal del recurso interpuesto. Por ello, adhiero a su voto y me expido en iguales términos.
A la Segunda Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
El hecho que el Tribunal a quo consideró acreditado es el siguiente: “Que con fecha 23 de enero de 2019, en un horario que no se ha podido determinar con exactitud, pero que estaría comprendido con posterio-ridad a las horas 15:30, en circunstancias en que el menor E.E.L., de 16 años de edad se encontraba en el domicilio de su vecino, S.D.G., sito en Bº Obrero de la localidad de Los Altos, Dpto. Santa Rosa de esta provincia, de manera fraudulenta, ocultando sus propósitos, Guardo invitó al menor L. a ir al cerro a sacar nidos de loro. Ante la aceptación del menor, Sergio Daniel Guardo, tras-ladó al menor y a su cuñado Fabián Gustavo Flores en su motocicleta, diri-giéndose por Ruta Provincial nº 21 en sentido sur, hasta llegar a la Finca Mil-kaut, a la que se accede hacia el Oeste de la ruta, a la altura donde se encuen-tra una imagen de la Virgen del Valle, traspasando un portón de madera. Que a la altura del pie del cerro, Guardo dejó la motocicleta y los tres se adentraron al medio del cerro. Que aprovechando la circunstancia que el menor se encon-traba subido a un árbol, Sergio Daniel Guardo y Fabián Gustavo Flores, ha-brían introducido una sustancia tóxica en una botella de agua que tenía el me-nor dentro de su mochila. Luego de beber de la botella el menor L. comenzó a sentirse mareado solicitando a Guardo y a Flores que bajaran al pie del cerro. En estas circunstancias y en un momento en que el menor se encontraba en el suelo, recostado sobre su lado derecho, con sensación de desmayo, mediante el ejercicio de violencia por el uso de medios narcóticos, Fabián Gustavo Flo-res se abalanzó sobre el menor L. para proceder a abusar sexualmente del mismo, accediéndolo por vía anal, introduciéndole un elemento (que hasta el momento no ha podido ser determinado) en esta vía en contra de la voluntad del mismo, y al despertarse L. observa a Fabián Flores arriba, con el pantalón vaquero bajado hasta los pies, con el calzoncillo bajado con su miembro al aire, erecto y la víctima con el pantalón de gimnasia, un pantalón corto y el calzoncillo bajado hasta antes de la rodilla; para posteriormente Fabián Flores decirle a Daniel Guardo, ahora te toca a vos, mientras L. seguía tirado en el suelo, Guardo se abalanza sobre E. E. L. produciéndole un desmayo temporal que al recuperarse del mismo, observa a Guardo que se encontraba con el cal-zoncillo puesto y poniéndose el pantalón, ocasionándole con estas acciones las lesiones que surgen del protocolo de abuso sexual obrante en autos”.
1. Como cuestión preliminar al tratamiento de los agravios traídos a examen del Tribunal, constato que en el Acta de Debate y en la Sen-tencia, se ha omitido cumplimentar con los parámetros que ha establecido esta Corte (S. 43/20, S Nº 17/2015, S. N° 27/2017, entre muchos otros)-, en lo ati-nente a la protección y resguardo del derecho a la intimidad de las víctimas de abuso sexual, conforme lo ordenado por la normativa supranacional y nacio-nal vigentes.
Es así, que corresponde mandar a testar todos los registros en los que figura el nombre completo del denunciante (progenitor de la me-nor), el de su progenitora y el de la víctima del hecho, debiendo dejar cons-tancia de sus iniciales.
2. Por otra parte, atento a las constancias glosadas en autos y a la delicada situación que llega a conocimiento de esta Corte, considero que a las pautas de revisión y control de la prueba que surge de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), deben sumarse los postulados derivados de las obligaciones asu-midas por los Estados de "proteger al niño contra todas las formas de explota-ción y abuso sexuales" al suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34).
Sentadas las bases sobre las que habrá de transitar la revi-sión propugnada en el recurso, ingresaré a dar respuesta al primer agravio es-grimido por la recurrente, dirigido cuestionar la fundamentación probatoria de la sentencia, por considerar que los elementos allegados al juico no permiten acreditar la comisión de los hechos por parte de su defendido con el nivel de certeza que requiere esa instancia procesal.
No obstante, constato que los argumentos que invoca ten-dientes a descalificar la motivación de la sentencia son insuficientes a los fi-nes de obtener su pretendida modificación. Y es que la recurrente no se hace cargo del claro razonamiento efectuado por el tribunal, circunscribiendo su agravio a sostener que E. E. L. -menor víctima- al ser interrogado en audiencia de debate no pudo ser muy claro en sus dichos, tornando dudosa la modalidad de realización del hecho, ya que no supo distinguir entre un desmayo y un me-ro mareo, enfatizando en que el menor dijo que se sentía mal, se desmayaba y ahí uno de los imputados se abalanza sobre él y que al despertarse sentía mu-cho dolor en la cola.
Con tal apreciación, la defensa no refuta las consideracio-nes que constituyen el fundamento de la sentencia ni explicita puntualmente el carácter dirimente de las imprecisiones del relato de la víctima que dice, le causan agravio.
El escrito recursivo evidencia que la impugnante prescinde efectuar una valoración crítica integral, brindando nuevos fundamentos ten-dientes a rebatir, contrarrestar o refutar los argumentos brindados por el tribu-nal de juicio y, de esa manera, lograr revertir las conclusiones alcanzadas en dicha resolución.
Por otra parte, observo que la sentencia impugnada está basada en numerosos indicios; y que la recurrente no logra demostrar el error que predica del mérito efectuado sobre el conjunto de indicios convergentes invocados en la sentencia como indicativos de la coautoría de Fabián Gustavo Flores en el abuso sexual con acceso carnal de E. E. L.
Es que, la motivación del recurso se ha restringido a es-cudriñar imprecisiones en el relato de la víctima, sin embargo, ninguna ver-sión esgrime para descalificar sus dichos, por lo que, con la sola invocación de que no fue muy claro a fin de distinguir un mareo de un desmayo, no logra controvertir eficazmente la ponderación que el tribunal ha efectuado del mis-mo.
Lo dicho encuentra sustento en la declaración de la víctima en debate, testimonio que fue adecuadamente valorado en la sentencia como prueba suficiente de la existencia del hecho atribuido a los acusados. En lo sustancial, para decidir como lo hizo, el tribunal valoró como veraz el testi-monio de E. E. L. basando ese juicio, no solo en la percepción de su relato y en el estado emocional observado a través de la inmediación del juicio oral, -en tanto consideró su declaración seria, concreta, sin fisuras, aclarando que las limitaciones que se pueden advertir en su vocabulario de ninguna manera res-tan credibilidad a sus dichos, destacando a la vez, el estado de angustia y tris-teza detectado al escuchar el relato del menor, quien al narrar los hechos de abuso sexual sufridos, se mostró visiblemente conmovido y afectado y rompió en llanto en distintos pasajes de su exposición-; sino en el Informe pericial psicológico –no controvertido por la recurrente- que da cuenta de la existen-cia de indicadores compatibles con la vivencia sexual abusiva, el trauma que le generó la situación vivida, cómo afectó su estado emocional y el daño que el suceso le ocasionó (fs. 85/85).
Observo así, que el menor víctima ante el tribunal describió la dinámica de los hechos de abuso sexual padecidos y el dolor físico que sin-tió al ser accedido–“me dolía todo atrás, me dolía toda la cola”-, señalando las circunstancias temporales, el lugar en el que fue tomado por sorpresa por sus agresores, y refirió a la modalidad delictiva asumida por cada uno de los imputados, sindicando desde el primer momento a Flores y a Guardo como los coautores del abuso sexual con acceso carnal. En efecto, no surge de sus di-chos ninguna circunstancia que permita vislumbrar mendacidad ni intenciona-lidad de dirigir una falsa acusación en contra del acusado Flores, a la vez, que tal circunstancia tampoco ha sido demostrada por la defensa.
Consecuentemente con ello, constato además que ese estado emocional de la víctima demostrativo de la agresión sexual padecida, también quedó acreditado en la sentencia con el testimonio brindado por el Oficial de Policía, Luis Fernando Carabajal, quien encontró a E. E. L. a mo-mentos de acaecido el hecho. En lo pertinente, este testigo señaló que observó al menor angustiado, nervioso, asustado y llorando; que al ser interrogado respecto a que es lo que le había pasado, respondió que: “Guardo y Flores lo habían violado, con esas palabras…”, circunstancia ésta que, coincidentemen-te el menor le relató su padre -V. M. L.-.
En tal sentido, estimo acertado el razonamiento del tribu-nal el considerar que la vivencia traumática expresada por E. E. L. ha quedado corroborada con lo expresado en debate por los aludidos testigos –testimonios que no fueron cuestionados ni controvertidos por la defensa-, quienes corro-boran su versión de lo sucedido y dan cuenta del estado de angustia, de ner-vios y de llanto detectado en el niño al momento de ser encontrado, destacan-do el a quo, que esta última circunstancia se repitió en varios tramos de su declaración durante el juicio. Las razones invocadas, permiten concluir que la declaración de la víctima fue adecuadamente valorada en la sentencia y que la misma encuentra apoyatura en distintos elementos probatorios que confirman la existencia del hecho y la participación del acusado en el mismo, en calidad de coautor.
Por otra parte, si bien es cierto que el Dr. Pioli no detectó lesiones en el cuerpo del menor al realizar el examen físico de su especiali-dad, también lo es -a diferencia de lo afirmado en el recurso-, que ante lo ex-presado por el niño de que fue abusado sexualmente por dos muchachos, y que al referir que estaba lastimado en su cola, sugirió que el examen genital lo hicieran médicos especializados por cuanto no le correspondía a él hacer ese tipo de examen, razón por la cual, lo derivó al Hospital de Niños, lugar en el que se le realizó el respectivo Protocolo de Abuso sexual infantil (fs. 9/25) y en donde se detectaron las lesiones anales en el cuerpo de E. E. L. Por ello, el agravio por la no constatación de lesiones por parte del Dr. Pioli, carece de idoneidad a los fines de demostrar el desacierto que predica del fallo.
Por otro lado, observo que la recurrente no pone en evi-dencia el error que invoca, del mérito efectuado en la sentencia al sostener que no se pudo localizar en el rastrillaje la botella de agua que los acusados insistentemente le decían que tome al menor (Acta de procedimiento, f. 60), aunque destaca que sí se pudo determinar que su examen de orina dio “nega-tivo” (marihuana, cocaína y benzodiacepina). En efecto, no observo, y la recu-rrente tampoco demuestra con los argumentos esgrimidos, el carácter decisivo de las cuestiones que plantea para desvirtuar las circunstancias en las que se produjo el acto de violencia sexual.
Idéntico déficit argumentativo exhibe el agravio vinculado a sostener que no se encuentra acreditado el acceso carnal sufrido por la víc-tima. Sobre el punto, la impugnante funda su pretensión descontextualizando y parcializando lo expuesto en debate por el Dr. Sergio Carrizo. Y es que, en sentido opuesto al sostenido, estimo acertada la ponderación que de dicho testimonio ha efectuado el tribunal de juicio, al concluir que del examen de la declaración del facultativo que participó en la realización del Protocolo de Abuso Sexual, se colige que E. E. L. presentaba, al momento de ser revisado, una fisura anal con dilatación de un centímetro, que era una lesión aguda por sus características, longitudinal y de bordes planos, que “era de tipo reciente”. Con relación a esto último, el tribunal destacó que el hecho denunciado se produjo el día 23 de enero de 2019 y que el Protocolo de Abuso Sexual en el que intervino el Dr. Carrizo, fue realizado al día siguiente (24/01/2019), lo cual refuerza y despeja toda duda de la temporalidad de la lesión detectada en el niño. En esta línea argumentativa también quedó descartada la hipótesis esgrimida por la recurrente, en tanto así lo consideró el tribunal al destacar que el aludido profesional aclaró que la lesión constatada no tenía su génesis en cirugías previas o antecedentes colonoscópicos o en otra causa, en tanto aquello no surgía de la anamnesis.
Desde otro ángulo, cabe considerar aquí, que el resultado negativo -invocado en el recurso- de la pericia de ADN (f- 197/198), carece de suficiencia en tanto la intervención de Flores en el hecho fue afirmada en la sentencia en otros elementos de juicio de los cuales el recurrente no demues-tra el desacierto de su ponderación. En efecto, aun cuando la pericia de ADN haya descartado la existencia de material biológico masculino (PSA, f. 197 vta.), dicha circunstancia no es una prueba dirimente a los fines de desacredi-tar el acceso carnal, toda vez que existen diversos elementos de prueba, que valorados en forma integral formaron la convicción de los sentenciantes, en tanto resultan válidos, congruentes y convergentes, tal como puede advertirse de la lectura del fallo. En esta dirección, es dable señalar, que todas las prue-bas tenidas en cuenta por los jueces de mérito a los fines de lograr su convic-ción fueron legalmente introducidas al debate, sometidas al contradictorio de las partes y valoradas de acuerdo a los principios de la sana crítica, todo lo cual posee entidad suficiente para superar las divergencias expuestas por la parte recurrente en cuanto circunstancias de tiempo, lugar y modo.
Desde esta perspectiva, la doctrina sostiene que: “…la pe-netración típica importa la llegada del órgano sexual masculino al interior del cuerpo de la víctima, es decir, a zonas de él que normalmente no están en con-tacto con el exterior, aunque no interese ni el perfeccionamiento del coito por medio de la eyaculación, ni el alcance que haya adquirido la penetración y, mucho menos, que haya dejado rastros en el cuerpo de la víctima (como sería la desfloración u otras lesiones)… quedan comprendidas en el concepto de la ley las penetraciones mínimas en que el órgano sexual masculino alcanza al-gunas zonas del cuerpo de la víctima que, sin tener profundidad en él, no están en contacto con el exterior, como ocurre con el llamado coito vulvar o vesti-bular” (BOUMPADRE, Jorge - CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte Espe-cial. 1”, Astrea, 7° edición, 2010, T. 1, p. 211).
Las consideraciones que anteceden, permiten concluir que los agravios expuestos se fundan en una mera disconformidad o discrepancia del recurrente con los fundamentos expuestos por el tribunal a quo, que care-cen de la entidad que la impugnante les asigna, en tanto, no bastan para des-moronar la convicción sobre la intervención de Fabián Gustavo Flores en los hechos endilgados, construida sobre la valoración conjunta de los diversos indicadores de su coautoría meritados en la sentencia y no desvirtuados en el recurso.
Por las razones expuestas, en tanto el recurrente no logra demostrar, con los argumentos que presenta, el error que predica de la valora-ción probatoria que sustenta la decisión que impugna, voto negativamente a la presente cuestión.
A la Segunda cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Molina, dijo:
El Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
A la Segunda cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Minis-tro emisor del primer voto y por ello me adhiero al mismo y doy el mío en idénticos términos.
A la Segunda cuestión, el Dr. Martel dijo:
El Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en el mismo sentido.
A la Segunda cuestión, la Dra. Gómez dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea los motivos que deciden correcta-mente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y soy el mío en igual sentido.
A la Segunda cuestión, el Dr. Guillamondegui dijo:
El Sr. Ministro, emisor del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la cuestión planteada. Por ello, adhiero a su voto y me expido en iguales términos.
A la Tercera Cuestión, el Dr. Cippitelli dijo:
Sentado cuanto precede, corresponde ahora ingresar al tra-tamiento del segundo embate introducido por la impugnante. El mismo gira en torno a cuestionar la calificación jurídica que el tribunal a quo ha atribuido a los hechos cuya comisión se endilga a su asistido en calidad de coautor, a la vez que denuncia vulneración al principio de congruencia, al debido proceso legal y al derecho de defensa de su asistido.
Los argumentos esgrimidos permiten adelantar que la pre-tensión recursiva no puede tener acogida favorable. Tal afirmación se sustenta en que, la invocada afectación a las posibilidades de defenderse respecto del hecho que el tribunal consideró acreditado, no se condice con las constancias obrantes en la causa, en tanto, el acusado en el juicio reconoció la existencia de actos de índole sexual en contra del menor, aunque mitigó su responsabili-dad circunscribiendo los hechos a simples tocamientos.
Sin embargo, aquellas circunstancias han sido desacredita-das en el razonamiento seguido por el tribunal con basamento en las distintas probanzas incorporadas al juicio las que le permitieron descartar que la con-ducta típica atribuida al acusado Flores encuadre en el art. 119 -primer párra-fo- CP, conforme lo requerido por el MPF. Sobre el punto, en coincidencia con lo peticionado por la parte querellante, el a quo concluyó que el accionar del acusado quedó atrapado en el delito de abuso sexual con acceso carnal (art. 119 –párrafo tercero- CP) en calidad de coautor (art. 45 CP).
Desde esta perspectiva, el tribunal justificó su decisión (art. 405 CPP) y brindó razones que avalan la conducta atribuida a Flores, descar-tando que con ello se modificara la plataforma fáctica oportunamente fijada. Así, en lo pertinente, ponderó lo expuesto por el menor en cuanto a la modali-dad de ejecución de los hechos sufridos, describiendo cómo abusaron se-xualmente de él, la violencia física que ejercieron los acusados doblegando su voluntad, la forma en que lo tomaron por sorpresa, así como, el dolor y sufri-miento que sintió a causa de la agresión sexual vivida.
Concordantemente con ello, el tribunal resaltó lo expresado por E. E. L. al afirmar que: “…Flores saltó del alambrado, y me “pilló” a mí y cuando él me pilla, yo caí en el suelo, yo quería agarrar una piedra, pero no podía y en eso llega el “chueco” y me desmayo yo…Cuando yo estuve en el piso primero estuvo Flores y después estuvo Guardo. Ellos se pararon los dos y uno vino por la orilla. Cuando estuvo Flores arriba mío, me dolía. Cuando Flores se tiró encima mío, ahí me “pilló” el pantalón así y me lo bajó y ahí yo me desmayé, pero sentía algo ahí y me desmayé. Sentía que me dolía todo atrás, me dolía toda la cola. Me estaba violando él, sentí que me introducían algo. Cuando sale Flores, ya lo tenía a Guardo encima, estaba desmayado yo, pero después lo tenía a Guardo encima. Cuando sale Flores, él se estaba como acomodando los pantalones, se los estaba subiendo, lo tenía afuera. Después Guardo viene encima, yo me estaba despertando y me desperté un poco y des-pués él se me tiró encima…”.
En esta línea de razonamiento, luce acertada la valoración efectuada en el fallo respecto a la constatación de las lesiones padecidas por E. E. L. como consecuencia de la violencia sexual por vía anal ejercida por los acusados en contra de su voluntad. Para arribar a tal conclusión, el a quo con-catenó lo expuesto por el menor con lo constatado por el Dr. Sergio Carrizo, facultativo médico que participó en la realización del Protocolo de Abuso y que comprobó la existencia de la fisura anal aguda, de reciente data, con dila-tación de un centímetro, aclarando -reitero- que, tales lesiones, no tenían su génesis en cirugías previas ni en antecedentes colonoscópicos o en otra causa, ya que ello no surgía de la anamnesis realizada a E. E. L. al momento del exa-men.
Observo así, que las conclusiones alcanzadas unánimemen-te en la sentencia con relación a la acreditada existencia del acceso carnal por vía anal que sufrió la víctima, coinciden con la pretensión que esgrimió la querella particular, a la vez que, aquellas desvirtúan con sólidos argumentos la calificación jurídica peticionada por el Ministerio Público Fiscal a la que adhirieron los asistentes técnicos de los acusados.
Por otra parte, la recurrente no se hace cargo de los funda-mentos expuestos por el a quo, en tanto ha omitido rebatir los argumentos es-pecíficamente dados en el decisorio en crisis limitándose a denunciar vulne-ración de principios constitucionales de los cuales ninguna consideración efectúa ni conecta los agravios que esgrime al caso concreto.
Por otro lado, con la jurisprudencia que invoca la impug-nante, no demuestra la vulneración al principio de congruencia que ataca; da-do que los fallos que cita no guardan similitud con el caso e impide juzgar la idoneidad de los fundamentos de tales resoluciones para desvirtuar los que sustentan la recurrida en las presentes.
En suma, observo que no han variado las circunstancias fácticas del hecho atribuido al acusado. Respecto a la modalidad comisiva del delito, observo que en el caso bajo análisis la base fáctica descripta tanto en el requerimiento de elevación a juicio como en los alegatos efectuados en el de-bate, no tuvo alteraciones, por lo que bajo ningún punto de vista podrían adu-cirse las afectaciones a los principios de congruencia ni al derecho de defensa en juicio que alega la recurrente. En definitiva, ninguna duda cabe de que el hecho en cuestión, es idéntico al que en un principio se le hizo conocer al acusado Flores, que se mantuvo en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, fue intimado en debate y condenado por ese mismo hecho, no vislumbrándose afectación alguna al derecho de defensa por el cambio de calificación dis-puesto, en tanto desde el primer momento conoció exactamente qué era lo que se le atribuía y las pruebas existentes.
En razón de lo expuesto, debo señalar que la determinación de la materialidad ilícita objeto de juzgamiento y la coautoría responsable del acusado de mención, ha encontrado suficiente y racional sustento en la valo-ración armónica y conjunta del material convictivo, que fue relevado por el tribunal sentenciante, sin que en dicha operación se verifique la presencia de vicio o defecto alguno, que importe una vulneración de las reglas de la sana critica racional, ni su presencia es demostrada a través de los argumentos ver-tidos en el recurso que es objeto de análisis.
Por todo ello, considero que la resolución es justa y merece respaldo, por lo que deben ser rechazados los agravios en contra de la valora-ción probatoria que la sustenta y, por ende, de la errónea aplicación de la ley penal sustantiva.
En consecuencia, voto negativamente a la presente cues-tión, razón por la cual, el recurso debe ser rechazado y la sentencia confirma-da, en todo lo que fue motivo de agravio. Sin costas. Mandar a testar el acta de debate y la sentencia en donde figura el nombre completo del denunciante, de la víctima del hecho y de su progenitora. Dejar constancia de sus iniciales. Téngase presente la reserva del caso federal efectuada. Así voto.
A la Tercera cuestión, el Dr. Cáceres dijo:
Me adhiero in totum a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido.
A la Tercera cuestión, la Dra. Molina, dijo:
El Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en idénticos términos.
A la Tercera cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo:
Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Minis-tro emisor del primer voto y por ello me adhiero al mismo y doy el mío en el mismo sentido.
A la Tercera cuestión, el Dr. Martel dijo:
El Dr. Cippitelli da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en idéntico sentido.
A la Tercera cuestión, la Dra. Gómez dijo:
El Dr. Cippitelli, plantea los motivos que deciden correcta-mente la presente cuestión y por ello, adhiero a su voto y me expido en el mismo sentido.
A la Tercera cuestión, el Dr. Guillamondegui dijo:
El Sr. Ministro, emisor del primer voto, presenta los moti-vos que resuelven correctamente la presente cuestión; apreciando, asimismo, que resulta aplicable en autos la doctrina sentada por el Máximo Tribunal Fe-deral in re “Santillán, Francisco Agustín”, del 13/08/1998. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido.
Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimi-dad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA,
RESUELVE:
1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica el imputado Fabián Gustavo Flores, Dra. María Lorena Paschetta, en contra de la sentencia nº 36 dictada por la Cámara en lo Criminal de Tercera Nominación.
2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
3º) Mandar a testar el acta de debate y la sentencia en don-de figura el nombre completo del denunciante, de la víctima del hecho y de su progenitora. Dejar constancia de sus iniciales.
4°) Sin costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.).
5º) Téngase presente la reserva del caso federal (arts. 14 y 15 de la ley 48).
6º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen es-tos obrados a origen, a sus efectos.
FIRMADO: doctores Carlos Miguel Figueroa Vicario -Presidente-, Vilma Juana Molina, José Ricardo Cáceres, Luis Raúl Cippitelli, Néstor Hernán Martel, Fabiana Edith Gómez y Luis Raúl Guillamondegui ANTE MÍ: Dra. María Fernanda Vian –Secretaria- CERTIFICO: Que la presente es copia fiel de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Conste.