Sentencia N° 30/21

Zerdán, Mauricio Exequiel –abuso sexual con acceso carnal –s/ rec. de casación c/ sent. nº 51/20 de expte. nº 030/20

Actor: Zerdán, Mauricio Exequiel

Demandado: --------------

Sobre: abuso sexual con acceso carnal – rec. de casación

Tribunal: CORTE DE JUSTICIA

Materia: Sentencia Casación Definitiva Penal

Fecha: 2021-10-13

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Texto de la Sentencia

SENTENCIA NÚMERO: TREINTA En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, a los trece días del mes de octubre de dos mil veintiuno la Corte de Justicia de Catamarca, integrada por los señores Ministros doctores Carlos Miguel Figueroa Vicario -Presidente-, Vilma Juana Molina, José Ricardo Cáceres, Luis Raúl Cippitelli y Hernán Martel; se reúne en acuerdo para entender en el Recurso de Casación deducido en autos, Expte. Corte nº 061/20, caratulados: “Zerdán, Mauricio Exequiel –abuso sexual con acceso carnal –s/ rec. de casación c/ sent. nº 51/20 de expte. nº 030/20”. Por Sentencia nº 51/20 de fecha 02-09-2020, el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil, en lo que aquí concierne, resolvió: “I) Declarar culpable al joven M. E. Z., de condiciones personales relacionadas en la causa, como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal (arts.119 3º párrafo y 45 del CP) y, en consecuencia, imponerle para su tratamiento de ejecución penal especializado la sanción de cuatro años y tres meses de prisión (arts. 40, 41del CP; art. 4 Ley 22278; arts. 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 6 y 58 inc. 4º y ccdtes. del CPP). (…)”. Contra este fallo, el Dr. Orlando del Señor Barrientos en su carácter de abogado defensor del acusado M. E. Z., interpone el presente recurso. Centra sus críticas en los incs. 2º y 1º del art. 454 del CPP, esto es, inobservancia o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas e inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. En tal sentido, sostiene el impugnante que se han violado los arts. 201, 202 y ccdtes. del CPP, en razón de que ha existido una mala apreciación del plexo probatorio, que llevó al sentenciante a dictar un fallo condenatorio sin respetar el proceso lógico que debe seguir a lo largo de su razonamiento. Es así que considera que no se probó el hecho de abuso sexual con acceso carnal, porque la relación entre los dos menores fue consentida, que ello surge la Cámara Gesell de la menor y de los testimonios de la causa. Por otra parte, sostiene que tampoco se puede determinar la responsabilidad del inculpado, atento a que no cumple con los requisitos previstos en el art. 4 de la ley 22.278, toda vez que su asistido no contó con tratamiento tutelar, faltando tanto la asesora de menores como el ministerio público a dar cumplimiento con lo que establece dicha norma. Efectúa reserva del Caso Federal. De acuerdo con el resultado del sorteo efectuado para determinar el orden de votación (f.25), nos pronunciaremos de la siguiente manera: en primer lugar, el Dr. Figueroa Vicario; en segundo, el Dr. Cáceres; en tercer lugar, la Dra. Molina; en cuarto, el Dr. Hernán Martel y en quinto término, el Dr. Cippitelli. Así las cosas, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: 1º) ¿Es admisible el recurso? 2º) ¿La resolución cuestionada ha inobservado o aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas? ¿La sentencia ha incurrido en errónea aplicación del art. 4 de la ley 22.278? ¿Qué resolución corresponde dictar? A la Primera Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo: El presente recurso de casación reúne los requisitos de admisibilidad formal establecidos en el art. 460 del C.P.P debido a que es interpuesto en forma y en tiempo oportuno, por parte legitimada y se dirige contra una resolución que, por ser condenatoria, pone fin al proceso y es definitiva. Por ende, es formalmente admisible. Así voto. A la Primera cuestión, el Dr. Cáceres dijo: Me adhiero in totum a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido. A la Primera cuestión, la Dra. Molina, dijo: El Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Primera cuestión, el Dr. Martel dijo: Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro emisor del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido. A la Primera cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: El Sr. Ministro emisor del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Segunda Cuestión, el Dr. Figueroa Vicario dijo: El hecho que el Tribunal consideró acreditado, es el siguiente: “Que el día domingo 15 de diciembre de 2019, sin poder precisar hora exacta, pero sería aproximadamente a horas 06:30, al concluir el baile de egresados de la Escuela Epet nº 1, en el Boliche “Valentín”, sito sobre Ruta Nacional nº 157 al lado del Cristo, en el sector de la loma de la ciudad de Recreo, Dpto. La Paz, provincia de Catamarca, la menor T. M. S. (de 15 años de edad) con la menor M. J. A. (de 15 años de edad) se trasladan al sector del frente, cruzando la ruta, más precisamente al domicilio de la Sra. María Margarita Z., ya en ese inmueble, M. E. Z. de 17 años de edad (a) “P” y Santiago Enrique Z., se trasladan al fondo de la vivienda de la señora Z., a la propiedad colindante (por el sector del fondo) y cuya frente se encuentra sobre Ruta Nacional nº 157, propiedad de la razón social La Pipa, siendo empleada la señora Z., en razón por la cual M. E. Z. poseía la llave de la vivienda y procede a abrir la puerta, ya en el interior del inmueble, la menor T. M. S., a pesar que ésta se negaba, M. E. Z. abusó sexualmente de la niña T. M. S. introduciendo su pene en la vagina, accediéndola carnalmente por esa vía, satisfaciendo sus fines libidinosos, para posteriormente decirle a la niña T. M. S. que no diga nada; atentando de esa forma contra la integridad sexual de la menor”. Reseñado cuanto precede, observo que los agravios esgrimidos por el recurrente constituyen una crítica a la actuación seguida por el M. P. F. y por la Asesora de Menores, reeditando textualmente los fundamentos brindados al tribunal al momento de alegar en la etapa del plenario (ver acta de debate, fs. 281/284), más omite rebatir los argumentos específicamente dados en el decisorio que intenta poner en crisis. En definitiva, el impugnante acude a esta instancia en procura de una nueva revisión de la sentencia, sin embargo, no ataca puntualmente el fallo, sino que insiste con idéntica hipótesis a la expuesta al momento de formular sus alegatos; concretamente, que la relación sexual fue consentida por la víctima. Pese a ello, en consonancia con el criterio adoptado por nuestro Máximo Tribunal en el precedente “Casal” (CSJN, C.1757.XL), el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable, con el único límite de no sacrificar la inmediación propia del juicio oral. Por lo que, esta Corte en prevalencia del “doble conforme” y a los intereses que aquí se encuentran en juego prima brindar una respuesta al justiciable en aras de la protección del derecho al recurso (art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.5 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que integran nuestro bloque constitucional), razón por la cual, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios esgrimidos por el recurrente. Sentado lo anterior, cabe referenciar, que el análisis de la cuestión propuesta impone fijar previamente el marco normativo que resulta de aplicación al caso. Y es que, el mismo requiere especial y particular atención en razón de la temática traída a estudio. Ello, por cuanto, el sub lite evidencia que nos encontramos ante un hecho típico de violencia de género, que involucra a una mujer, menor de edad, víctima de una agresión sexual. De lo anterior se colige la normativa que regirá el examen de la presente cuestión se circunscribirá a aquella que surge de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino relativos a las declaraciones sobre derechos humanos, a los estándares internacionales fijados por los respectivos órganos de aplicación y control y a la normativa nacional, que reconocen a las mujeres el derecho a una vida libre de violencia y discriminación: "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer" con rango constitucional por su incorporación al art. 75 inc. 22 de la C.N.; con estatus supranacional la "Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer" - "Convención de Belem do Pará" que, en su artículo 7º inciso g), establece como obligación generar mecanismos judiciales necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces; y el "Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer", adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 6 de octubre de 1999 y aprobado por la ley 26.171. Por su parte, la ley n° 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en su artículo 1º indica que es una norma de orden público y en su artículo 16 establece los derechos y garantías mínimas por los cuales el Estado deberá garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial -además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina los siguientes derechos y garantías, como por ejemplo: (i) A ser oída personalmente por el juez; (ii) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte; (iii) A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones; (iv) A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa; (v) A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización; (vi) A la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos”. Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es el tratado internacional adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Argentina en 1990, otorgándole rango constitucional en 1994 (art. 75 inc. 22). Desde entonces el Estado argentino está obligado a garantizar todos los derechos establecidos en la Convención a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en nuestro país. La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes sancionada en 2005 establece la aplicación obligatoria de la Convención (art. 3, inciso b) “El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta”; “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” (art. 3° último párrafo). Fijadas las bases sobre las que habrá de transitar la revisión y teniendo presente que la perspectiva de género no significa flexibilizar los estándares de prueba en orden al principio de inocencia, sino que implica un análisis integral que sopese el contexto de los hechos, las relaciones entre las partes y la prueba generada sin perder de vista las desigualdades entre hombres y mujeres; ingresaré a dar respuesta a los agravios del recurrente. Los que, adelanto, no tendrán acogida favorable. A continuación, doy razones. Como punto de partida, cabe poner de resalto que no ha sido materia de discusión por parte de la defensa que T. M. S. (víctima) y M. E. Z (acusado), tuvieran relaciones sexuales. En efecto, el acceso carnal referido por la víctima, su madre y reconocido por el propio imputado en oportunidad de ejercer su derecho de defensa en debate, se encuentra plenamente acreditado con la documental debidamente incorporada. De lo anterior se colige que el eje de discusión gira en torno a la existencia o no del consentimiento de la víctima para mantener tal relación. En este orden de ideas, es preciso referenciar que la prueba sobre el consentimiento o ausencia del mismo por parte de la mujer para que se constituya el delito contra la integridad sexual resulta central. En el caso de autos, la divergencia entre las versiones de los protagonistas del hecho con relación al consentimiento de T., fue resuelta otorgando credibilidad a los dichos de ella, según los cuales el imputado la accedió sexualmente en contra de su voluntad. En lo que al tema se refiere, reitero que, en los delitos contra la integridad sexual, el testimonio de la víctima resulta una prueba dirimente, toda vez que son hechos que por su propia naturaleza suelen tener lugar en ámbitos de intimidad, exentos de las miradas de terceros. Sobre el punto, esta Corte ya se ha expedido en numerosos precedentes -varios citados en el fallo en cuestión-, alusivos al modo en que se debe valorar el testimonio de niños víctimas de delitos, en lo que aquí respecta, se trata de una víctima doblemente vulnerable por su condición de minoridad (15 años) y por ser mujer. En aquellos pronunciamientos se sostuvo que, no encontrándose cargado de intencionalidad el testimonio de la víctima en contra del acusado, el mismo adquiere pleno valor probatorio, siempre, claro está, si se encuentra corroborado por los demás elementos incorporados al proceso, como se constata en el presente. Así, ha quedado descartado, conforme se analizará a continuación, cualquier tipo de animosidad o de intencionalidad de perjudicar al acusado (S. n° 31/2020; S. n° 11/2019; S. n° 55/2018; entre muchas otras). Desde esta perspectiva, considero que el tribunal dio razones válidas que confirman la veracidad del relato de T. M. S., el que además, encuentra apoyatura probatoria, no sólo, en lo expuesto por ella en Cámara Gesell, sino en la pericia psicológica (fs. 44/45 vta.) que da cuenta del daño provocado en la menor víctima y en el examen médico ginecológico que describe las lesiones que presenta en la zona vaginal. De lo anterior se colige que, lo argumentado por el recurrente carece de fundamento suficiente debido a que el consentimiento válido para tener relaciones sexuales importa la aceptación libre, voluntaria e inequívoca para hacer algo, manifestada clara y categóricamente. El consentimiento se puede retirar en cualquier momento, se puede consentir una cosa -los besos previos, como ocurrió en el caso bajo examen- y no la relación sexual. El consentimiento no se presume. No debe darse por sentado, por ejemplo, por el estilo de ropa que se use, o como en el presente, por haber permitido la menor que la besara. Siempre debe comunicarse con claridad. El silencio no es consentimiento. Por lo tanto, éste no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima -como ha ocurrido en este caso.- En esos términos, entiendo que no puede ponderarse el consentimiento y/o su ausencia desde la perspectiva androcéntrica, con independencia de las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres y desde un enfoque deshistorizado de las relaciones sexuales entre ambos géneros. Debe reconstruirse el consentimiento como “fenómeno social con marca de género que colabora con la dominación masculina al reproducir el modelo dicotómico de hombre/activo mujer/pasiva” y la naturalización del mismo en tanto “descarga en las mujeres la responsabilidad de establecer límites a los avances masculinos, naturalizados y manifiestos culturalmente como inevitables” (Pérez Hernández, Yolinliztli; “Consentimiento Sexual: un análisis con perspectiva de género”, Universidad Nacional Autónoma de México, Revista Mexicana de Sociología, Vol. 78, n° 4, año 2006. Sobre el punto, los cuestionamientos esgrimidos por el recurrente se centralizaron en atribuir una percepción equivocada por parte de la víctima con el modo en que se desenvolvió la relación sexual y a cargar en la mujer la responsabilidad del abuso por no haber reaccionado frente a él -no gritó, luego ayudó a limpiar la sangre del baño, cuando salió hacia donde estaban los demás adolescentes reunidos frente a Valentín -boliche- en el galpón donde hacían el after, no demostró angustia, salió normal, estaba contenta -enfatiza el impugnante-. Al respecto, es de señalar que la defensa no hace otra cosa que trasladar la responsabilidad de repeler la agresión sexual cuando no existe ningún motivo por el cual la víctima deba soportarla, lo que implica pasar por alto, también, que para que se consigne ese delito, nuestra legislación no requiere que la víctima oponga resistencia -ni que exista privación de la libertad o encierro conforme lo argumentado en el recurso, sino tan solo, que no haya consentido la relación sexual, lo que se advierte de las circunstancias concretas del caso. Observo así, que las alegaciones del recurrente son insuficientes para resquebrajar el relato de la menor víctima. Y es que, la estrategia defensiva, se circunscribió a desacreditar lo expresado por ella, o mejor dicho, a efectuar interpretaciones o hipótesis que no encuentran apoyatura probatoria. En efecto, sostener que el acto sexual fue consentido y que luego de ello, por pedido de la menor, tuvieron dos veces más relaciones sexuales, alegando el recurrente que T.M.S. dijo que fueron tres las veces que mantuvieron relaciones sexuales mutuamente aceptadas por ambos, es un argumento inválido sin respaldo probatorio que lo sustente. En tal dirección, contrariamente a lo sostenido, la menor víctima, en Cámara Gesell sobre el punto, dijo: “que se lo metía y se lo sacaba, y después otra vez”, o sea que la penetró tres veces, manifestaciones que distan de los argumentos recursivos. Por otra parte, la menor dejó claramente sentada su postura, en tanto refirió que ella le dijo “si podía salir, y él me decía que no, que si me gustaba una cosa así, me decía; yo le decía que “no”, porque no estaba lista, M.E.Z. avanzó y la accedió violentamente, diciéndole que no le diga a nadie lo sucedido. Ante este escenario, el tribunal a quo tuvo así por constatado no solo la falta de consentimiento expreso, sino también que el imputado ejerció fuerza física sobre T.M.S. En el caso, del control intrínseco del informe médico ginecológico de la menor damnificada observo que contiene las precisiones suficientes para formar convicción acerca de la modalidad violenta de la comprobada y admitida ocurrencia de la que se trata. Así, las lesiones típicas que da cuenta el aludido informe (fs. 18/18 vta.), practicado al día siguiente del hecho, permiten reconstruir intelectualmente el desarrollo de los acontecimientos de manera que armoniza con el modo forzado anoticiado por la menor damnificada, y conducen a concluir, por ende y sin hesitación alguna, que los hechos ocurrieron del modo relatado por ella, pese a su negativa. Allí se describen la gravedad de las lesiones genitales que presenta T. M. S. (labios mayores con sangre, eritematosos, con hematoma en el borde superior. Himen desflorado, se visualiza desgarro en hora seis, de medio centímetro sangrante. Todo lo cual se complementa con lo constatado en la Historia Clínica (fs. 95/104) del Hospital Zonal “Dr. Liborio Forte” al que fue derivada y permaneció un día internada - “ruptura de himen con solución de continuidad en hora 3 y 7, múltiples hematomas a predominio de hora 3, 7 y 11 de introito vaginal”-). A ello se suma lo expuesto por su progenitora, quien describió las circunstancias en las que su hija regresó aquella mañana de la fiesta de egresados -con las piernas manchadas con sangre y con otra ropa, distinta a la que usaba cuando salió de su casa-. Asimismo, refirió a la conducta observada en la menor durante el transcurso de ese día -callada, distinta, ingresaba a cada rato al baño, creían que estaba indispuesta-. Detalló el momento en que tomó conocimiento de lo que realmente le había sucedido a T., el estado emocional detectado en aquella oportunidad -de llanto y angustia-, aclarando, que cuando le preguntó si había querido estar con ese chico para no llegar más lejos, le dijo que no quería estar con ese chico, le manifestó que quería que hiciera la denuncia porque no había consentido tener relaciones sexuales, que ella no quería y que él le bajó la ropa a los tirones y que no usó protección; que el sangrado duró varios días, lo que le demandó un día de internación en el hospital por el desgarro que tenía. Asimismo, aclaró que su hija era virgen, que nunca antes había tenido relaciones sexuales y que era la segunda vez que le daban permiso para salir de noche. Además, otro dato objetivo es el informe psicológico sobre la damnificada, el cual concurre en idéntico sentido; puesto que el examen de esa especialidad no reveló indicadores de mendacidad o de motivos de prevención sobre la fiabilidad del relato de T. M. S., y el informe es categórico en cuanto a la ausencia de signos que denoten exaltación imaginaria o distorsión de la realidad. Asimismo, quedó acreditado el estado emocional detectado al momento de la entrevista –de angustia, con llanto frecuente en su relato, atemorizada, nerviosa, vergüenza social, intranquilidad emocional, agitación, etc.-, observándose signos de daño psicológico y de indicadores compatibles con estrés post traumático (fs. 44/45 vta.). Por los motivos expuestos, y pese a que no existen parámetros abstractos o métodos precisos para medir o apreciar la veracidad de un testimonio, estimo que, en el caso, las referidas conclusiones técnicas-científicas, conducen a admitir como sinceros los dichos de T., de no haber prestado conformidad a la realización del acto, y de haberle manifestado ese desacuerdo al imputado, clara y categóricamente, el que fue ignorado por éste: “yo le decía si podía salir y él me decía que no … yo le decía que no, porque no estaba lista y no había estado nunca con nadie”; sin embargo, él no la escuchaba, la seguía besando y tocando, le sacó el pantalón, cumpliendo con el histórico mandato de masculinidad, ostentando fuerza y dominio, prefirió hacer caso omiso a las manifestaciones de la adolescente (fs. 121/122.). Aparte, el testimonio de T. guarda conformidad suficiente con lo que la experiencia indica como curso natural y ordinario de los acontecimientos: el acceso sexual no consentido es susceptible de ocasionar lesiones genitales como las informadas por el profesional médico que practicó el examen ginecológico de rigor, al día siguiente de la ocurrencia histórica investigada. Esa descripción acredita, categóricamente, que la penetración no sólo existió, sino que fue violenta, e ilustra de modo suficiente la intensidad de esa violencia, incompatible con la declaración del imputado al sostener que la relación fue consentida. Por otra parte, el ingreso voluntario de T., luego del after, a un domicilio más alejado y solitario en el que tuvieron lugar los acontecimientos de la causa, a solicitud del imputado y de la pareja con la que la menor regresaría a su casa, no autorizaba ser interpretado como su permiso, aprobación, asentimiento, conformidad o disposición a someterse sin más a los propósitos y emprendimientos del imputado. Ni siquiera computando que T. ya se había besado en el boliche con M. E. Z., a quien no conocía, y que le manifestó a sus amigas que le gustaba, considerando aquí también, que el acusado dijo que no quería tener problemas porque era muy chica, sin embargo, pese a ello, igualmente la accedió. Con esa extensión, considero acertada la valoración efectuada por el tribunal del voluntario ingreso de T. al domicilio de la abuela del imputado, junto con otra pareja. En efecto, tal circunstancia en modo alguno revela el prejuicio sobre el comportamiento apropiado de una mujer en el que el recurrente fundó su estrategia defensiva carente de una visión con perspectiva de género, al sostener que “se fueron de la mano a un lugar más apartado, que sabían lo que iban a hacer”. Tal postura también parte de un estereotipo sexista inadmisible, en tanto supone en las mujeres el “consentimiento sexual implícito”, “siempre disponibles y aquiescentes”; presuposición patriarcal que se inscribe en estructuras de desigualdad de género. Así, la significación asignada a dicha circunstancia, a contramano de los tiempos que corren, pone en evidencia una comprensión del tema que, prescinde de la evolución del pensamiento y de las instituciones con relación a las cuestiones de género -que conduciría irrazonablemente a excluir como delictivo el acceso carnal del esposo a la esposa no consentido por ella- que demuestra la necesidad de reafirmar, una vez más, que el no de las mujeres a tener relaciones sexuales, es no. Aparte, de conformidad con el conocimiento común, la congestión, el sangrado y el desgarro informados remiten a una actividad sexual reciente y la efectiva ocurrencia de ésta en la ocasión en examen fue debidamente probada. El conjunto de esas circunstancias, desvirtúan la defensa intentada por el recurrente atribuyendo el motivo de la denuncia al enojo de T. con sus padres por haber llegado mucho más tarde del horario permitido. Y si bien es cierto, que sus progenitores estaban muy preocupados y molestos porque T. M. S. no cumplió con el horario de regreso autorizado por ellos –además de no contestar a ninguno de los seis llamados que su madre le hizo al celular- y que su padre le pegó una cachetada cuando regresó a su domicilio, ello, en modo alguno autoriza a pensar que, por tales motivos, la menor haya inventado tan grave acusación, máxime cuando esta se sustenta de conformidad a lo precedentemente examinado, en un cúmulo de probanzas, las que no han sido controvertidas por la parte recurrente (pericia psicológica, examen médico ginecológico, declaraciones de distintos testigos, como la prima de la menor quien fue la primera en percibir la noticia de lo que le había sucedido, lo expuesto por su progenitora quien detalla el estado físico y emocional de la menor, y su originaria intención de formular la denuncia por el hecho padecido). En esta dirección, destáquese que T. le contó a sus primas que había sido víctima de abuso sexual por parte del acusado y fue a través de la madre de éstas, que la progenitora de la víctima tomó conocimiento de lo que le había pasado a su hija, corroborando luego la versión, cuando T., con angustia y entre llantos, ratificó lo sucedido. Idéntico déficit argumentativo exhibe la hipótesis planteada por la defensa basada ahora en afirmar que lo que motivó que la menor le dijera a sus progenitores que la relación no fue consentida, fue por el hecho de no haber conseguido la pastilla del día después y por el flujo de sangrado que tenía. Tal apreciación, luce una vez más, desintegrada y alejada del contexto probatorio ponderado en la sentencia de manera integral y con la debida perspectiva que el caso ameritaba, circunstancias éstas, no controvertidas en el recurso (que se trataba de la primera relación de la menor). Por ende, dado que el impugnante no pone en evidencia el carácter decisivo de sus agravios, éstos no pueden ser acogidos. Por otra parte, tampoco demuestra el desacierto que predica del fallo al sostener que M. E. Z., luego de haber accedido a la menor, se preocupó en conseguirle ropa para que se cambiara, debido a que su pantalón blanco estaba muy manchado con sangre -ello motivó que lo tirara a la basura-. Y es que, el sentido común indica que esa actitud solidaria que atribuye la defensa al accionar de su asistido, obedece más bien, a un comportamiento que lo favorece, en tanto no le convenía a los ojos de todos los testigos que estaban en el after, que a su regreso, vieran a T. con el pantalón blanco todo ensangrentado. Por último, la defensa sostiene que no se puede declarar la responsabilidad de su asistido atento a que no tuvo tratamiento tutelar, enfatizando que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 4 de la ley n° 22.278. Sin embargo, con tal argumentación no formula una crítica razonada y concreta de los fundamentos del fallo en donde el tribunal a quo ha dado concreta respuesta a la cuestión planteada por el recurrente. En efecto, el impugnante no rebate los argumentos específicamente dados en el decisorio en crisis, razón por la cual, no asume la carga de demostrar que en la sentencia se haya aplicado erróneamente la ley de mención. Ello es así, en tanto al analizar los requisitos normativos previstos por el régimen penal de la minoridad, el tribunal ponderó que sí se encontraban presentes las condiciones legalmente exigidas (art. 4, ley n° 22.278) para imponer una pena a M. E. Z. En tal sentido, al analizar la norma en cuestión, detalló: “1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal, como es el caso de M. E. Z. en este mismo acto –dictado de la sentencia-; 2) Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad, condición que también se encuentra cumplida en M. E. Z. y 3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento no inferir a un (1) año, prorrogable en caso de ser necesario hasta la mayoría de edad”. En relación a este último requisito, el tribunal –en sentido opuesto al postulado en el recurso- ponderó que el mismo se encuentra cumplido al correlacionar el art. 4 con lo dispuesto por el art. 8 de la ley 22.278, el que dispone: “Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho (18) años comenzare o se reanudare después de que el imputado hubiera alcanzado esta edad, el requisito del inciso 3 del artículo 4 se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndose complementar con una amplia información sobres su conducta. Si el imputado fuere ya mayor de edad, esa información suplirá el tratamiento a que debió ser sometido”. En tal sentido, observo que, el planteo luce de un análisis aislado sin una concatenación integral del cuerpo normativo que resulta de aplicación al caso, por lo que en modo alguno se evidencia la existencia del agravio invocado por el impugnante en la instancia. Observo que tampoco tiene entidad para modificar lo decidido, la solicitud del recurrente –reeditando idénticos argumentos a los esgrimidos al momento de formular sus alegatos finales- basada en peticionar que, en caso de condena se aplique a su asistido la reducción de la pena en la forma prevista para la tentativa; cuando tal pretensión ya ha sido acogida por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil, al imponerle a M. E. Z. para su tratamiento de ejecución penal especializado la sanción de cuatro años y tres meses de prisión –monto que no ha sido cuestionado en el recurso- razón por la cual, entiendo que el planteo deviene abstracto. Por todo lo expuesto, habiendo cumplido la revisión de la condena con los alcances fijados en la normativa constitucional y nacional que rigen las pautas de interpretación y valoración de la prueba en materia de perspectiva de género, así como, las normas específicas que resultan de aplicación al caso, no encuentro yerro en las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada por lo cual entiendo que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto y confirmar la resolución impugnada. Con costas. Téngase presente la reserva federal. Así voto. A la Segunda cuestión, el Dr. Cáceres dijo: Me adhiero en todo a la solución propugnada por el Sr. Ministro preopinante y voto en igual sentido. A la Segunda cuestión, la Dra. Molina, dijo: El Dr. Figueroa Vicario da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. A la Segunda cuestión, el Dr. Martel dijo: Entiendo acertadas las razones expuestas por el Sr. Ministro emisor del primer voto y por ello me adhiero a su voto y doy el mío en igual sentido. A la Segunda cuestión, el Dr. Cippitelli dijo: El Sr. Ministro emisor del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello, adhiero a su voto y me expido en igual sentido. Por los resultados del acuerdo que antecede y por unanimidad, la CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1º) Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por M. E. Z., con la asistencia técnica del Dr. Orlando del Señor Barrientos, en contra de la sentencia nº 51/20 dictada por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil. 2º) No hacer lugar al recurso de casación interpuesto y confirmar la resolución impugnada. 3º) Con costas (arts. 536 y 537 del C.P.P.). 4º) Téngase presente la reserva del caso federal. 5º) Protocolícese, hágase saber y, oportunamente, bajen estos obrados a origen, a sus efectos. FIRMADO: Dres. Carlos Miguel Figueroa Vicario –Presidente-, Vilma Juana Molina, José Ricardo Cáceres, Luis Raúl Cippitelli y Néstor Hernán Martel. ANTE MI: Dra. María Fernanda Vian -Secretaria- ES COPIA FIEL de la sentencia original que se protocoliza en la Secretaría a mi cargo. Doy fe.

Sumarios

Abuso sexual con acceso carnal- Sentencia condenatoria- Recurso de casación- Violencia de género- Doble vulnerabilidad de la víctima- Derecho nacional e internacional- Art. 75 inc. 22 C.N.- Perspectiva de Género- Testimonio de la víctima- Carácter e importancia- Antecedentes jurisprudenciales de la Corte- Consentimiento- Requisitos para su validez-

Del análisis de la cuestión bajo examen surge que se trata de un hecho típico de violencia de género, que involucra a una mujer, menor de edad, víctima de una agresión sexual, por ello resultan de aplicación las normas nacionales e internacionales vigentes y la perspectiva de género como pauta a tener en cuenta al efectuar el control que se pretende. En lo que al recurso propiamente dicho se refiere, de sus términos se desprende que el impugnante acude a esta instancia en procura de una nueva revisión de la sentencia. Sin embargo, no ataca puntualmente el fallo, sino que insiste con idéntica hipótesis a la expuesta en sus alegatos; concretamente, que la relación sexual fue consentida por la damnificada. Habida cuenta que el acceso carnal quedó plenamente acreditado, el eje de la discusión gira en torno al consentimiento, y en el caso las opiniones encontradas de los protagonistas sobre el tema, fue resuelto a favor de la víctima. Repárese que estamos ante una persona doblemente vulnerable por ser menor y mujer. Esta Corte en numerosos precedentes sostuvo que, no encontrándose cargado de intencionalidad el testimonio de la víctima en contra del acusado, el mismo adquiere pleno valor probatorio, siempre, claro está, si se encuentra corroborado por los demás elementos incorporados al proceso, como se constata en el presente. (S. n° 31/2020; S. n° 11/2019; S. n° 55/2018; etc.). Desde esta perspectiva, considero que el tribunal dio sólidas razones para tener por veraz el relato de T. M. S., porque además su historia se apoya no sólo en lo expuesto por ella en Cámara Gesell, sino también en la pericia psicológica donde se plasma el daño que padece, y en el examen médico ginecológico que describe las lesiones que presenta en la zona vaginal. Vale recordar que el consentimiento implica la aceptación libre, voluntaria e inequívoca para tener relaciones sexuales. No se presume. Tampoco el silencio es consentimiento ni la falta de resistencia de la víctima. Al respecto, se advierte que la defensa traslada la responsabilidad de repeler la agresión sexual a la agredida, pero para que se configure este delito no es preciso que esta se resista o sea privada de su libertad, sino sólo que no consienta, y esta negativa ha quedado demostrada. Es que la estrategia defensiva, se circunscribió a desacreditar lo expresado por la víctima, mediante la elaboración de hipótesis que no tienen apoyatura probatoria. A más de ello, las lesiones constatadas e informadas por el médico que la revisó al día siguiente del suceso, revelan la intensidad de la violencia ejercida, que es incompatible con el consentimiento del que habla la defensa. Ley 22.278- Régimen Penal de la Minoridad- Insustancialidad de los agravios de la recurrente- Rechazo. El agravio del recurrente basado en que su asistido no tuvo tratamiento tutelar y que se incumplió la norma del art. 4 de la ley 22.278, no puede ser atendido toda vez que omite refutar los fundamentos del fallo que dieron respuesta a la cuestión planteada por esa parte, vale decir que obvió cumplir con la obligación a su cargo de acreditar que la mencionada ley fue erróneamente aplicada. El tribunal verificó que previamente haya sido declarada la responsabilidad penal de M. E. Z. en este mismo acto –dictado de la sentencia, que haya cumplido dieciocho años, condición que también se cumple, y que haya sido sometido a tratamiento por un plazo no inferior a un año, prorrogable en caso de ser necesario hasta la mayoría de edad”. En relación a este último requisito, el tribunal –en sentido opuesto al postulado en el recurso- ponderó que el mismo se cumplió al correlacionar el art. 4 con lo dispuesto por el art. 8 de la ley 22.278. En síntesis, el planteo de la defensa surge de un análisis sesgado y falto de integralidad del cuerpo normativo aplicable en el caso, y carece de entidad como para modificar la decisión, pues apela a argumentos iguales a los usados en los alegatos finales. En definitiva, no se advierten errores en las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada por lo cual entiendo que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto y confirmar la resolución impugnada. (Del voto del Dr. Figueroa Vicario, según sus fundamentos).

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