SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Nueve San Fernando del Valle de Catamarca, 24 de agosto de 2021 Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 068/2020 "BAIGORRI, Roque Martín y HERRERA, Lucía Andrea (en representación de su hijo LGB) c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS PROVINCIAL s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs.275.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1)¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 276, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, VILMA JUANA MOLINA, LUIS RAÚL CIPPITELLI, NÉSTOR HERNÁN MARTEL, JOSÉ RICARDO CÁCERES, FABIANA EDITH GOMEZ y PABLO ROSALES ANDREOTTI.- - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo: Se presentan ante esta instancia judicial la señora Lucia Andrea Herrera y el señor Roque Martin Baigorri, en nombre y representación de su hijo menor de edad, LGB, promoviendo acción de amparo, en contra de la obra social de los empleados públicos -OSEP- con el objeto de obtener la cobertura medico asistencial, de implante coclear y la cobertura de la cirugía para su implante, por padecer de Hipoacusia Severa de oído izquierdo, acompañando con su presentación estudios médicos y certificado de incapacidad.- - - - - - - - - - - - - - - - Exponen que a raíz de habérsele detectado la patología a su hijo, con fecha 06 de enero de 2020, inician trámite ante la obra social, solicitando la cobertura de un implante coclear en el oído izquierdo, dando inicio al expediente administrativo Letra “B” Nº 169/2020.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sin respuesta al pedido de la práctica, intiman a la obra social, mediante Nota Nº 7073 de fecha 13 de agosto de 2020. Reiteran la intimación con fecha 30 de septiembre de 2020, con el objetivo que la obra social se expida sobre la procedencia de la práctica solicitada. Culminando con los reclamos administrativos, mediante Nota letra “B”, de fecha 03 de noviembre de 2020, reiteran nuevamente, sin obtener respuesta o información al pedido de la prestación.- - - - - - - - - - - - - - - Ofrece prueba.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 36 obra dictamen del Señor Procurador General sobre la admisibilidad de la acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 44 el Tribunal, por Sentencia Interlocutoria Nº 144 de fecha 17 de diciembre de 2020, declara formalmente procedente la acción de amparo, no hace lugar a la medida cautelar solicitada por los actores y requiere a la obra social de los empleados públicos informe circunstanciado de los antecedentes del caso y fundamentos de la falta de respuesta a los pedidos de prestación solicitada en el plazo de tres días.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 47 obra constancia de notificación a la obra social.- - - - - A fs. 48 obra pedido de decaimiento a la obra social, por no haber rendido el informe.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 49 el Tribunal tiene por decaído el derecho dejado de usar a la autoridad requerida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 64/66 se presenta la obra social, con documentación respaldatoria del trámite de adquisición del implante y pone en conocimiento del Tribunal, que la empresa adjudicataria, informa que los padres del menor no han acompañado información y documentación requerida por la empresa adjudicataria de la provisión del elemento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 67 el Tribunal tiene por extemporánea el cumplimiento Corte Nº 068/2020 del requerimiento solicitado y en consideración a lo manifestado por la empresa adjudicataria, notifica a los actores.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 70 los actores cuestionan a la obra social el aparato adquirido, por ser distinto al solicitado por el médico tratante y niegan que la empresa adjudicataria -Tecnosalud SA- haya solicitado documentación alguna.- - - - A fs. 72/238 obran fotocopias del expediente administrativo letra “B” Nº 169/2020 tramitado en la obra social.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 239/240 obra carta documento de la obra social requiriendo el cumplimiento de la prestación y la contestación de la empresa adjudicataria de la provisión del elemento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 265 y a requerimiento del Tribunal, el Hospital de Niños, a través de sus especialistas, informa que las marcas de implantes, tanto requerida por el actor como la que contrató la obra social, son adecuadas para la colocación del menor de edad que requiere la prestación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 275 obra proveido de autos para sentencia.- - - - - - - - - - A fs. 276 obra acta de sorteo para el estudio y emitir el correspondiente voto, quedando desinsaculado en primer término el suscripto.- - - - - I.- Primeramente, afirmo, siguiendo los lineamientos de la CSJN (Fallos: 326:2906, 327:5210) que al estar comprometida la salud y el normal desarrollo del menor, requieren de los Jueces y de toda la sociedad la atención, siendo que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad en los asuntos concernientes a ellos. Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los Jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encausar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de los derechos que cuentan con particular tutela constitucional.- - - - - De estos lineamientos expuestos, ratifico la admisibilidad de la acción de amparo como un procedimiento para tutelar un derecho constitucional conforme a la exposición de la plataforma fáctica y legal, que exponen los amparistas, en representación del menor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - II.- La segunda cuestión a tratar es la extemporaneidad del cumplimiento del requerimiento por parte de la obra social, así considerado por el Tribunal por proveido de fecha 01 de marzo de 2021 que se glosa a fs. 67 de estos autos y que no mereciera reproche alguno de la obra social.- - - - - - - - - - - - - - - - - Con respecto a la carga de haber presentado el informe requerido extemporaneamente por parte de la obra social, entiendo que corresponde conceder que los hechos y prueba acompañada e incorporada en la causa, gozan de plenitud para la procedencia del Amparo, en principio, criterio sostenido por el suscripto en oportunidad de emitir mi voto (SD Nº 41 de fecha 19/12/2019, en causa Corte Nº 099/2019 -DALLA VIA María Gisela c/ Obra Social de los empleados Públicos s/ Acción de Amparo).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En esa oportunidad, cite a Rivas, en su obra El amparo, ediciones La Roca, pagina 410 y sgtes., quien ingresa en el análisis de la naturaleza del amparo y concluye que el mismo es bilateral y que el informe participa de las cualidades de una contestación de demanda. Es decir, sostiene el autor, es un proceso atenuado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En lo que nos interesa, el autor, en página 502 en la obra citada, señala que “la actitud negativa o reticente de la administración no ha de perjudicar al particular; de tal manera, el juez pasará a resolver sin el informe o ante sus deficiencias, haciendo jugar, por ejemplo, la solución prevista en el artículo 163, inciso 5º, 2ª Parte del CPCN; o ante el silencio o la evasiva, tener por auténticos los documentos atribuidos por el actor o por inexistente la recepción de comunicaciones hasta tener por cierto los hechos alegados por el demandante, según lo indique su ponderado criterio, todo de acuerdo con las soluciones previstas en el art. 356 del Corte Nº 068/2020 CPCN, de aplicación analógica, ya que si son válidas ante una carga procesal, con mayor razón lo serán ante un deber impuesto por la propia naturaleza de la función.” Esta naturaleza procesal del amparo, es ratificada por este Tribunal, en Sentencia Definitiva Nº 24 del 16/10/2012, en causa Corte Nº 014/2012-"Ortiz María Soledad c/ Estado Provincial s/ Acción de Amparo", donde ratifica, siguiendo al Dr. Néstor Sagués, que la no contestación del informe debe dársele los mismos efectos al no responde de demanda y como dije supra, entiendo que en este caso corresponde así ponderar el cumplimiento extemporáneo de la Obra Social, sin perjuicio de que en el informe no cuestiona la procedencia de la prestación solicitada y los documentos acompañados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - III.- De la compulsa de las actuaciones administrativas, que en fotocopias lucen en la causa a fs. 72/238, la obra social, no en forma expeditiva, dió curso al trámite e incluso adjudico la provisión del elemento a la firma Tecnosalud, sin poner en conocimiento de los solicitantes de la prestación del trámite llevado a cabo, conocimiento que se toma recién durante el trámite del presente proceso.- - - - Estamos en presencia del deber de prestación y de protección por parte de la obra social, que exige como en el caso de autos, la dación de la prestación en forma integral y en tiempo oportuno, llevando a cabo, mediante acciones positivas (CSJN Fallos: 323:3229) el cumplimiento de la prestación en tiempo y forma, más aún, cuando los actores, desconociendo -por no haber sido anoticiados y/o notificados- del cumplimiento de ciertas obligaciones, que dice la empresa adjudictaria de la provisión del elemento debían cumplir conforme lo exponen en la carta documento de fs. 240 de fecha 21 de marzo del corriente año, cumplieron los actores con fecha 6 de abril de 2021, conforme surge de las constancias de fs. 248/251, sin que a la fecha de emitir mi voto, se tenga conocimiento del trámite de la provisión del elemento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De aplicación al caso, Néstor Pedro Sagués (Acción de Amparo, Buenos Aires, Astrea, Tomo III, pp 68-69) expone que la lesión de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, puede operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal. En algunos sectores sociales, un resignado consenso convalida incluso la omisión, el silencio o la tardanza del agente público. Las decisiones de éste, alguna vez, más que actos de servicios parecen concesiones generosas y graciables, emitidas por puro espíritu de filantropía y beneficencia. El mismo autor, a esta conclusión señala que es necesario poner las cosas en su lugar. El Estado no constituye un fin en si mismo, sino un medio para alcanzar el bien común. De ahí el rol servicial del Estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Concluyo con la cita del autor, cuando este expresa que cuando el órgano no ejecuta el acto que legalmente debe cumplimentar, o cuando no emite decisión en el plazo en que debe hacerlo, sin que la ley califique a esa inactividad como admisión ó rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden ocasionar lesiones subsanables por vía del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - IV.- Otro aspecto de trascendencia a considerar en el análisis de la procedencia de la acción de Amparo, es que el menor Baigorri, conforme patología expuesta, exhibe su condición de discapacitado, hecho notorio y acreditado con las constancias de fs. 03 nos sitúa en la aplicación de la Ley Nº 27044 que otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El objetivo o propósito como lo define la convención, otorgada jerarquía constitucional por Ley Nº 27044, “es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad inherente”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En su artículo 2º cuando se refiere a la “comunicación” Corte Nº 068/2020 expresa que incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso. Entendiendo que el dispositivo requerido para el menor Baigorri se encuentra comprendido en uno de los medios de comunicación descripto.- - - - - - - - En el artículo 23, 3.a) señala que los Estados Partes, facilitarán a las personas con discapacidad, el aprendizaje del braille, la escritura alternativa, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo entre pares. Aquí también podemos incluir al dispositivo requerido como un medio de comunicación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La lectura de la Ley, nos lleva a sostener la procedencia del dispositivo, para una mejora en la calidad de vida en todos sus aspectos por parte del menor Baigorri.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Eduardo Gimenez y Francisco Bariffi, en su trabajo “Derechos de la Discapacidad” (Tratado de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad. Buenos Aires.Astrea. 2018.t.4. pp 415-451. Jorge Alejandro Amaya, Director), a propósito de la Ley Nº 27044, puntualizan que desde los inicio de los años ochenta hasta la actualidad, el abordaje de derechos de las personas con discapacidad en el ámbito supranacional ha experimentado una clara evolución, pasando del modelo médico hacia un modelo social, desde una perspectiva de derechos humanos. Los años noventa marcaron en el ámbito de la ONU el cambio de abordaje de los derechos de las personas con discapacidad, caracterizado por el paso de un modelo médico asistencialista a un modelo social de derechos humanos. Y esta revolución en el abordaje de las personas con discapacidad es la entrada en vigencia, en el 2008 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ( CDPD) y que en el caso de nuestro País, fue incorporada al derecho interno mediante Ley Nº 26378 y con rango constitucional por Ley Nº 27044 promulgada el 11/12/2014.- - - - Continúan los autores citados, que la adopción de la CDPD uno de los principales efectos es el abordaje de la discapacidad; esto es, la consideración de la discapacidad es una cuestión de derechos humanos. Ello supone que las personas con discapacidad no son “objetos” de políticas caritativas o asistenciales, sino que son sujetos de derechos humanos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como consecuencia de ello, dicen los autores en comentario, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la “buena voluntad” de las otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Me hace recordar los autores, que la Corte IDH en lo que respecta a las personas con discapacidad, y en relación a nuestro Pais, cita el caso Furlán y familiares vs. Argentina (Corte IDH, 31/08/12, caso Furlán y familiares vs. Argentina, serie C, nº 246) donde la Corte Interamericana avanza en este dictum hacia un mejor abordaje de la discapacidad desde una perspectiva de derechos humanos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enrique L. Suarez, en un trabajo titulado: Realidad, norma y justicia: una relación compleja, publicado en La ley Gran Cuyo, año 23, número 7, diciembre 2018, extrayendo algunos párrafos de su trabajo dice: Enseña Llambias que el derecho es el orden social justo, y busca realizar la justicia, como regla que se adapta a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus fines.- - - - - Practicar la justicia como virtud implica que, en el marco de un orden social que posibilite el bien común, debe buscarse la salvaguarda de derechos fundamentales, como la salud y la educación, respecto de las personas con Corte Nº 068/2020 discapacidad, que necesitan imperiosamente el cumplimiento de las normas que velan por su bienestar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es indudable, que el dispositivo requerido para el menor, ayudará en su bienestar general.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Anoto, que nuestra Constitución, en su artículo 165 y de aplicación al caso de autos, no en su puridad, señala que la autoridad no puede demorar la resolución de las reclamaciones, más de noventa días corridos, contados de su iniciación, y si este plazo lo trasladamos a las actuaciones, y sin desconocer la situación de excepción y de emergencia en que nos encontramos, ese plazo que lo tomo como indicativo para este caso, se encuentra cumplido en exceso. Repito, sin desconocer la situación excepcional en que nos encontramos, ello, no puede convertirse en una justificación para no otorgar la prestación necesaria, urgente y de vital importancia que informa los antecedentes que registra esta causa en favor del menor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - No caben dudas que estamos en presencia de una omisión de la obra social en dar la cobertura prestacional integral en tiempo.- - - - - - - - - - - - - - Sobre el particular, se ha señalado, que la conducta desplegada por la demandada al dilatar el cumplimiento de la prestación aduciendo cuestiones formales, no es de recibo, por lo que corresponde hacer lugar a la acción postulada.- V.- En cuanto al efector de la prestación y conforme criterio de este Tribunal (SD Nº 23 de fecha 14 de agosto de 2018 Carrizo c/ Obra Social de los Empleados Públicos s/ Acción de Amparo), y lo expuesto en mi voto (SD Nº 1 de fecha 10 de febrero de 2021, Galindez Juan Manuel c/ Obra Social de los Empleados Públicos s/ Acción de Amparo) deberá realizarse en un centro médico que tenga convenio con OSEP y que garantice al afiliado la excelencia de la prestación, no pudiendo obligar a la obra social, que el dispositivo, obedezca a determinada marca, incluso la suministrada por el amparista, ya que no se justifica técnicamente que el dispositivo sea de una determinada identificación comercial, ya que la obligación sentencial del Tribunal se agota en las directivas del artículo 13 de la Ley Nº 4642, aunado a que el informe médico de fs. 265 expone que ambas marcas de implantes -la suministrada como información por parte de los actores y la adquirida por la obra social- son adecuadas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - VI.-Otro aspecto a considerar, es el plazo de ejecución para el caso de prosperar la solución que propongo sobre la procedencia de la acción.- - - - - El artículo 13 de la Ley Nº 4642, como recaudo en el cumplimiento del dictado de la sentencia, obliga la fijación del plazo para el cumplimiento de la medida, sin indicar cuantitativamente el mismo.- - - - - - - - - - - - Por eso la doctrina señala, que en este caso el plazo es judicial y no procesal, haciendo un reenvió al artículo 155 del CPCC, por aplicación analógica de estas normas autorizada por la propia ley especial en su artículo 18.- - - Por lo que la fijación del plazo como dice Rivas en su obra (El Amparo) deja librado al arbitrio judicial su fijación, ya que esta regla no parece desacertada porque permite al Juez, arbitrar con flexibilidad cuantas medidas idóneas proceden para que sin demoras se cumpla el mandato del fallo. En este sentido, el artículo 155 del CPCC, al dejar librado al magistrado el plazo señala como pautas de valoración la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Otra pauta a considerar, es el artículo 56 de la Ley Nº 2403, que obliga a la administración vencida en un proceso, a cumplimentar la condena en el plazo de 30 días después de haber sido notificada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sin desconocer la naturaleza del proceso, pero en razón de encontrarnos en una situación excepcional producto de la pandemia declarada, donde se requiere el cumplimientos de protocolos sanitarios para una derivación a un centro de mayor complejidad y la adquisición del dispositivo mediante Corte Nº 068/2020 importación, fijo como plazo para el otorgamiento de la prestación, a cargo de la obra social y a favor del menor, en treinta días, debiendo la OSEP mantener informado al Tribunal respecto del estado del trámite con motivo de los inconvenientes que pudieran surgir en ellos, ante la situación de pandemia (COVID- 19) y sus efectos en la importación de productos, insumos o traslado de personas u otra complicación que pudiera surgir en el cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal, criterio que fuera expuesto por el suscripto en la causa Galindez, de cita supra.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por ello, me pronuncio por la procedencia de la acción de amparo deducida por los actores, ordenando a la obra social, provea el implante coclear para el menor LGB con todas las prestaciones y prácticas necesarias para su implante, con un efector de reconocida solvencia técnica y profesional, con convenio con la obra social en los términos y bajo las condiciones antes señaladas.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo: Convocada a intervenir en segundo término conforme al acta de fs. 276, emito mi voto en sentido coincidente con la solución propuesta por el Sr. Ministro que da inicio al acuerdo y en tal sentido comparto que la acción debe ser admitida por cuanto concurren los presupuestos necesarios para su procedencia (art. 1º Ley 4642). Ello así por haber incurrido la accionada en una omisión que resulta arbitraria, esto es, la no provisión de lo solicitado por los actores para llevar adelante el implante coclear unilateral para el hijo de ambos, el menor LGB. - - - - - - - - - - - Si bien el pedido iniciado en enero de 2020, tuvo su tramitación, según da cuenta la prueba informativa que se agrega a fs. 72/237 -de la que surge el proceso licitatorio, luego el de compra directa ante la deserción de aquel e incluso, la transferencia bancaria pertinente para la adquisición del elemento solicitado-, a la fecha de emitir éste voto, no hay constancia alguna de una respuesta concreta por parte de la accionada, lo que, a mi juicio, configura la omisión arbitraria y manifiesta que afecta los derechos constitucionales de los amparistas, y habilita la acción. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Cabe agregar que la parte interesada -que ha formulado presentaciones intimando a la accionada, en fechas 13/08/2020, 30/09/2020 y 03/11/2020, (fs.39/41), no ha sido notificada de las actuaciones administrativas llevada a cabo por la Obra Social; y que lo requerido por la empresa adjudicada Tecnosalud S.A. como paso previo a la importación del producto, conforme a la carta documento que se agrega a fs. 240, recién se conoce en el curso de éste proceso. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Comparto también con el Ministro que me precede en la intervención que el dispositivo a emplear, conforme al informe médico de fs. 265, sea el que satisfaga la necesidades de los peticionantes, más allá de las marcas comerciales; que la prestación debe ser autorizada para que se concrete en un centro que tenga convenio con OSEP, cuanto en el plazo otorgado para el cumplimiento de la prestación (30 días). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En consecuencia, propongo la admisión de la acción de amparo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Al igual que el voto que me precede, adhiero a la relación de causa, fundamentos expresados y conclusión arribada por el colega Dr. Figueroa Vicario que habilita el acuerdo, razón por la cual mi voto es en igual sentido.- - - - - Es que, siendo el amparo un proceso excepcional contra un acto en que la arbitrariedad o ilegalidad se perfile notoria, inequívoca, cierta, ostensible, palmaria, estimo se encuentran reunidos los recaudos exigidos por la norma constitucional y la Ley Provincial Nº 4642 para su procedencia, pues la arbitrariedad Corte Nº 068/2020 se enquista en la conducta parsimoniosa del Organismo de realizar y/o agilizar las gestiones necesarias por ante quien corresponda a fin de concretar la prestación requerida. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La indiferencia y falta de compromiso evidenciados por la Administración, de responsabilidades a su cargo, no requiere de mayores debates y pruebas para demostrar las consecuencias que acarrea dicho comportamiento, lo cual vulnera de manera arbitraria derechos consagrados por la Constitución Nacional, como es el derecho a la salud, siendo susceptible de acarrear graves perjuicios al menor, de no hacerse lugar acción promovida por sus representantes y en la forma propuesta por mis colegas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Martel dijo: Adhiero a la relación de causa formulada en el voto inaugural, así como a los fundamentos y conclusión arribada por quienes me preceden.- - - - - - Ello pues, encontrándose en juego el derecho a la salud de un niño -en el caso con severa discapacidad auditiva-, el Estado en su conjunto debe extremar las medidas a su alcance a fin de proveer el acceso efectivo y pronto del mismo a las prestaciones que permitan su desarrollo integral. Tal obligación se desprende de las expresas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (art. 75 inc. 22 CN), de los arts. 64 y 65 apart. III inc. 2 de la Constitución de Catamarca y de las Leyes Provinciales 5357 y 5577 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “La Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad reconocen que los niños discapacitados se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad, lo que demanda una protección especial de parte del Estado, la familia, la comunidad y la sociedad; estas obligaciones reforzadas tienen por fin garantizar que aquellos gocen de los derechos humanos fundamentales reconocidos en esos instrumentos y en el resto de las normas nacionales e internacionales” (Fallos: 343:848, Recurso Queja Nº 2 - R., M.S. c/ OSDE s/Amparo de Salud). En sentido coincidente se expresó en Fallos: 327:2127.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por tal circunstancia, sin perjuicio de tener presente las dificultades propias de la pandemia mundial declarada con motivo del Covid-19, comparto los lineamientos de la Resolución 01/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, adoptada el 10/04/2020 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-OEA, en cuanto destaca especialmente que “la salud es un bien público que debe ser protegido por todos los Estados y que el derecho humano a la salud es un derecho de carácter inclusivo, que guarda correspondencia con el goce de otros derechos, que comprende sus determinantes básicos y sociales como el conjunto de factores que condicionan su efectivo ejercicio y disfrute”. En consecuencia, considero que los organismos públicos deben procurar arbitrar las medidas que le permitan brindar respuesta efectiva al goce de los derechos de raigambre constitucional, sobre todo de aquéllas personas con mayor vulnerabilidad; aún en el marco de una pandemia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Voto, en atención a lo expuesto, por la admisión de la acción de amparo interpuesta por los Sres. Lucía Andrea Herrera y Roque Martín Baigorri, en representación de su hijo menor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Corte Nº 068/2020 Gómez dijo: Coincido con la relación de causa efectuada por el señor Ministro que inaugura el acuerdo y con la solución a la que arriba en concordancia ademas con los Sres. Ministros y la Sra. Ministra que me preceden.- - - - - - - - - - - - El derecho a la salud constituye uno de los derechos humanos fundamentales de la persona humana por su condición de tal y por el sólo hecho de serlo. Ahora, frente a la real situación que atraviesa un menor, en situación de discapacidad, por la interseccionalidad de su agravada y múltiple vulnerabilidad, y, siendo que la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, reconoce la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso, como ocurre en autos (implante coclear), el cual viene a constituir el medio para garantizar su desarrollo personal y eliminar las barreras para participar en igualdad de condiciones con los demás en la vida social, garantizando su autonomía e independencia individual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La protección de la vida y de la integridad psicofísica de la persona humana, desplazada de la órbita de los derechos individuales y en el marco de los derechos sociales y colectivos, se enfatizó a partir de la reforma del texto constitucional, que otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, afianzando la supremacía de la persona (Galdós, Jorge Mario, La Ley, 2008).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En efecto y conforme el autor citado, la salud es un derecho colectivo, público y social de raigambre constitucional, anclado en el artículo 42 de la Constitución Nacional que establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Este derecho comprende no solo a la garantía de acceso a las prestaciones básicas de salud, sino también a su mantenimiento y regularidad a través del tiempo, más aún en los supuestos específicos de protecciones legales que involucran a personas vulnerables tales como los niños, ancianos, personas con discapacidad, niños en situación de desamparo, conforme lo establece el inc. 23, art. 75 de la Constitución Nacional: “…promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes…, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.” Ello coincide con las cláusulas de los tratados internacionales incorporados por la reforma constitucional ya mencionada que imponen asegurar una vía sencilla, breve, rápida, efectiva como forma de tutelar las garantías constitucionales de los ciudadanos y prevenir de esta manera conductas inconstitucionales o antijurídicas por parte del Estado o de particulares.- - - - - - - - - En este caso es de consideración y aplicación especial la Convención de los Derechos del Niño, que dispone que los niños deben disfrutar del más alto nivel posible de salud y tener acceso a servicios para la prevención y el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación. En su artículo 24, la Convención Internacional de los Derechos del Niño establece: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; (...) ". - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado: "La Corte Nº 068/2020 protección y la asistencia integral a la discapacidad -con fundamento, especialmente, en las leyes 22431 y 24901 y en jurisprudencia de la Corte Suprema que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia- constituye una política pública de nuestro país, en tanto se refiere al "interés superior..." de los menores, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional con arreglo al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional". Fallos 327:2127. "A la luz de los principios constitucionales y a partir de la trascendencia -no solo individual sino social y cívica- del derecho a la educación en juego, cabe concluir que resulta imperativo que se garanticen medidas efectivas y personalizadas de apoyo en entornos que fomenten al máximo el desarrollo social y educativo de conformidad con el objetivo de plena inclusión, máxime cuando el actor es una persona en situación de múltiple vulnerabilidad por su condición de niño y de persona con discapacidad (artículo 75, inciso 23, Constitución Nacional), de lo que se desprende que sus derechos deben ser objeto de una protección especial (Disidencia del juez Rosatti). Fallos. 343:848.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Frente al rico marco normativo protectorio, el sistema constitucional Argentino propicia y garantiza una necesaria equiparación de oportunidades, ya que las personas con discapacidad no podrian gozar del principio de igualdad sino fuera previamente equiparadas en sus posibilidades de paliar las consecuencias negativas que derivan de su propio grado de discapacidad. Es por ello, que en virtud de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, y que refieren específicamente a la regla de No Discriminación, en este caso en concreto, se constituye en una pauta valorativa obligatoria para la demandada. Por lo que considero que debe hacerse lugar a la acción de Amparo intentada, como proceso constitucional tendiente a garantizar la vigencia de los derechos fundamentales del menor LGB ordenándose a la obra social demandada que provea el implante requerido y la cobertura de la cirugía, que el mismo requiera.- - - - - - - - - - - - - - - - Comparto además, lo expresado por el Dr. Figueroa Vicario, respecto al plazo de cumplimiento por parte de la demandada OSEP en el término de 30 días, debiendo la obra social mantener informado al Tribunal del estado del trámite.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Me permito añadir que, a los fines de evitar futuras situaciones con similar identidad, pesa en cabeza de la demandada y por imperativo de la Ley 22341, ya que el sustrato indiscutido de toda acción es aspirar a la concientización del problema de la discapacidad a los fines de vislumbrar los recursos y las políticas necesarias para brindar soluciones eficaces y rápidas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Rosales Andreotti dijo: Me toca emitir el último voto en esta causa y en esa tarea, luego de efectuar un análisis de las constancias de autos y de las posiciones de los Ministros que me preceden en el tratamiento de la causa, debo manifestar que coincido con las posturas sostenidas y con la solución final propiciada.- - - - - - - - - - Teniendo en cuenta, que en los votos precedentes que forman parte de este acuerdo se citan pormenorizadamente la doctrina y legislación que amparan este tipo de situaciones en las que se encuentra vulnerado el derecho a la salud de una persona con discapacidad, resultaría innecesario y tedioso efectuar mayores consideraciones al respecto. Sin embargo, me permito, simplemente agregar a lo ya expuesto, que es tarea de todos los poderes del Estado y en especial de la Justicia revalorizar la dignidad inherente a la condición humana, y reconocer verdaderamente a las personas con discapacidad como partícipes de la vida comunitaria, de forma tal que se permita el pleno goce de sus derechos y una genuina inserción social, lo cual solo se concreta al garantizarles el acceso a los Corte Nº 068/2020 tratamientos dirigidos a su curación y rehabilitación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ello es una de las obligaciones que debemos asumir como sociedad si realmente queremos vivir en una comunidad que garantice una verdadera igualdad de oportunidades para las personas que la componen.- - - - - - - - En el caso puntual de LGB, es difícil comprender la frustración y exclusión que se debe experimentar al padecer una discapacidad auditiva, por lo que no existen dudas que se deben arbitrar los medios necesarios para eliminar las barreras que le permitan poder dirigir su vida en iguales condiciones con quienes no padecen una limitación auditiva.- - - - - - - - - - - - - - - - - Por todo ello, voto por la admisión de la acción de amparo en las condiciones propuestas por el Dr. Carlos Miguel Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la obra social. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la vencida (art.17, Ley 4642).Asi voto.- - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar costas a la vencida -art.17, Ley Provincial Nº 4642.- - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Martel dijo: Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada propongo que la acción se resuelva con imposición de costas a la vencida.- - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.- - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Gómez dijo: Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la demandada vencida. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Rosales Andreotti dijo: Conforme a lo resuelto en la primera cuestión planteada, corresponde aplicar las costas a la accionada vencida. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - Por ello y por unanimidad de votos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Hacer lugar a la Acción de Amparo promovida por Roque Martín Baigorri y Lucia Andrea Herrera (en representación de su hijo LGB) en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos Provincial, ordenando a la obra social demandada, provea el implante coclear para el menor LGB DNI Nº 48.480.047 con todas las prestaciones y prácticas necesarias para su implante, con un efector de reconocida solvencia técnica y profesional, con convenio con la obra social, en el plazo de 30 días de notificada, debiendo mantener informado al Tribunal respecto del estado del trámite con motivo de los inconvenientes que pudieran surgir en ellos, ante la situación de pandemia (COVID-19).- - - - - - - - - - - 2) Con costas a la demandada vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - /////////////////// Corte Nº 068/2020 3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese. - - - - Fdo.: Dres. Carlos Miguel Figueroa Vicario (Presidente), Vilma Juana Molina(Ministro), José Ricardo Cáceres (Ministro),Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Néstor Hernán Martel (Ministro), Fabiana Edith Gómez (Ministro), Pablo Rosales Andreotti (Ministro Subrogante). Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -