SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Siete.- San Fernando del Valle de Catamarca, 27 de abril de 2012.- Y VISTOS: Estos autos Corte N° 107/2011: “ADEN, René Eduardo c/ ESTADO PROVINCIAL - s/ Acción de Amparo”, llamándose autos para Sentencia a fs. 45vta..- En este estado el Tribunal se plantea la siguiente cuestión a resolver: 1) Es procedente la acción de amparo interpuesta? En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?.- 2) Costas.- Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs. 46, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA y LUIS RAÚL CIPPITELLI.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: A fs. 13/18 vta. el Sr. René Eduardo Aden con patrocinio letrado, interpone acción de amparo en contra del Estado Provincial persiguiendo se declare inválida la decisión de la Oficina Provincial de Asuntos Previsionales OPAP-(hoy AGAP) que desde el mes de Febrero de 2011 dispuso la reducción de su haberes jubilatorios.- En cuanto a la procedencia formal y sustancial de la acción, manifiesta que la decisión impugnada a la par de conculcar de modo manifiesto derechos adquiridos transgrede la Ley 5192 que estableció la asignación complementaria que incluía los adicionales por antigüedad y por título universitario, como el contenido de la Resolución Nº 0921/92 que al otorgarle la jubilación anticipada ordinaria lo hizo comprendiendo los adicionales de escalafón por 22 años y título universitario.- Informa, que el Decreto Acuerdo Nº 245/2011 al modificar el Art. 3 del Decreto Acuerdo Nº 75/07 estableció que en la base del cálculo para la determinación de la asignación se incluirán aquellos adicionales que hayan sido considerados en el cálculo del beneficio previsional conforme la resolución de otorgamiento. Alega, que el otorgamiento del beneficio con tales adicionales y su percepción desde el año de 1992 a Enero de 2011 inclusive, consagran un derecho adquirido de carácter patrimonial y como tal inmutable, por lo que el descuento practicado que arroja la suma mensual entre los dos adicionales de $ 6.624,83 del total de los haberes jubilatorios, al importar la eliminación de los mismos y modificar el acto administrativo que otorgó el beneficio con ambos adicionales, configura el proceder ilegal y arbitrario que se debe hacer cesar.- Solicita medida cautelar de prohibición de innovar a fin de que no se modifique el monto de sus haberes jubilatorios y continúe su liquidación tal como fuera percibido hasta Enero de 2011 inclusive. Termina su presentación ofreciendo prueba documental, y solicitando el acogimiento de la acción, con costas.- A fs. 21 el actor amplía y rectifica la demanda, aclarando que desde el mes de Febrero inclusive, Marzo y Abril/2011 se dejó de liquidar el pago del adicional por antigüedad cuyo monto asciende a la suma mensual de $4.258,82; y desde el mes de Mayo/2011 a la fecha de presentación de la demanda se dejaron de liquidar los dos adicionales –antigüedad y título-, por lo que se descuenta la suma mensual de $6.624,83. Como consecuencia de ello, por medio de la presente también solicita la devolución retroactiva de los montos indebidamente descontados, con intereses.- A fs 25 la Corte de Justicia declara formalmente procedente la acción de amparo interpuesta, no concede la medida cautelar solicitada y requiere al Poder Ejecutivo, para que por intermedio del Titular de la O.P.A.P. (hoy-AGAP) informe acerca de los antecedente y fundamentos de la liquidación de haberes del actor.- A fs. 44/45 la Titular de la Administración General de Asuntos Previsionales con patrocinio letrado contesta el informe solicitado en el que aclara que el haber testigo que se toma para liquidar la jubilación del actor se calcula mediante el cargo de categoría 29 –funcionario fuera de nivel- 3 años dependiente de la Municipalidad de la Capital, de acuerdo al Art. 36 inc b) de la Ley 4620 y 90 de la Ley 4094, más los adicionales de Escalafón por 22 años y Título Universitario.- Expresa, que la asignación se calcula mediante la resta del haber testigo –haber similar al del activo- y lo percibido por el amparista ante el ANSes, y que el recurrente no acompaña la constitución del haber correspondiente a la categoría 29 que se toma como base del haber testigo, limitándose solo a demostrar la disminución de la asignación, sin reparar que la misma se debe a que se han eliminado dichos adicionales –antigüedad y título- del haber de un funcionario en actividad, pues la norma que los establecía y respaldaba su liquidación ha sido derogada mediante el Decreto Acuerdo Nº 1053 de Agosto de 2010.- A fs. 45 vta. obra el llamado de autos para sentencia, con lo que la causa queda en estado de ser resuelta.- Siendo ello así, he de aclarar que en autos el actor cuestiona la decisión de la –O.P.A.P. (hoy AGAP)- de descontar de sus haberes jubilatorios por vía de una modificación, dos conceptos que integraban la liquidación y que son: el adicional por antigüedad y el adicional por título, conceptos que fueron percibidos hasta el mes de enero de 2011. Por tal motivo, tacha de arbitraria e ilegal la conducta seguida –de reducir sus haberes- desde el mes de Febrero de 2011 hasta la fecha de presentación de la demanda.- En apoyo de su postura acompaña la Resolución Nº0921/92 mediante la cual se concede la jubilación anticipada ordinaria, y se determina el haber en categoría 29 (funcionario fuera de nivel) de acuerdo con el Art. 36 inc.b) de la Ley 4620 y 90º de la Ley 4094, más los adicionales de Escalafón por 22 años y Título Universitario. A su vez, agrega el Decreto Acuerdo Nº 245/2011 que modificó el Art. 3 del Dcto. Nº 75/07, estableciendo “…que en la base de cálculo para la determinación de la asignación se incluirán los siguientes conceptos:…a) aquellos adicionales que teniendo carácter remunerativo hayan sido considerados en el cálculo del beneficio previsional conforme la resolución de otorgamiento del mismo”.- De esta forma añade, que el beneficio previsional con tales adicionales y percibidos desde el año 1992 constituyen un derecho adquirido de carácter patrimonial, inmutable e inmodificable. Postura que es rebatida por los representantes del organismo requerido, señalando que la liquidación se practicó conforme la normativa vigente -Decreto Nº 1053/2010- que dispuso a partir del 1 de Agosto de 2010 la derogación del Art. 6 del Decreto Acuerdo Nº 818/05 – el que estableció la liquidación de los adicionales, para las autoridades superiores y funcionarios fuera de nivel- otorgando a partir de aquella fecha un complemento salarial no remunerativo, no bonificable, equivalente al incremento de 16% neto ley de la asignación del cargo para las autoridades superiores, funcionarios fuera de nivel y personal de gabinete. De modo que, la disminución en la asignación del recurrente se debe a la reliquidación del haber testigo del cargo de funcionario fuera de nivel que se toma para calcular el beneficio jubilatorio.- Como es fácil advertir la cuestión traída a resolver se conecta con principios que este Tribunal viene recordando en forma reiterada y que es preciso traer a colación una vez más pues de movilidad, proporcionalidad e irreductibilidad se trata la presente acción.- Antes de su desarrollo, cabe apuntar que el sistema previsional nacional tiene un carácter jurídico abierto y programático, expuesto a la regulación discrecional del legislador, donde solo se prevé la movilidad de la prestación conforme al Art. 14 de la Constitución Nacional, razón por la cual requiere para su configuración de la asistencia de la ley, de allí que ley en este sistema sirva de complemento, pues es necesario delimitar concretamente el derecho constitucional. Sistema diferente al que rige en el orden local, donde de acuerdo a la legislación vigente, no es posible el ejercicio de esa discrecionalidad en la configuración legal del contenido de la movilidad ya que la Constitución Provincial garantiza a través de su Art. 180 incs. 1 y 3 además de la movilidad, la proporcionalidad y la irreductibilidad de la prestación. De esta forma se consigna, que la ley organiza y garantiza el régimen de previsión social, que se ajusta a las siguientes pautas: 1.- Jubilación Ordinaria, con un haber igual al ochenta y dos (82%) por ciento móvil de las remuneraciones de los cargos desempeñados en actividad…3.- Las prestaciones son móviles y estrictamente proporcionales al tiempo trabajado y a los aportes realizados”.- De este modo la norma constitucional al garantizar el porcentaje del ochenta y dos por ciento (82%) móvil de las remuneraciones de los cargos desempeñados en actividad consagra un derecho constitucional fundamental que se erige en un valladar inquebrantable sobre el cual no puede haber ninguna restricción, pues se trata como suele afirmarse, del núcleo pétreo o esencial del derecho previsional adquirido por el beneficiario.- De allí las diferencias que puedan suscitarse, pues como antes he afirmado, la Nación únicamente garantiza que el haber jubilatorio sea móvil mientras que la Constitución Provincial aparte de darle contenido al derecho constitucional con el 82% móvil, va más allá y establece que el haber debe ser proporcional con el sueldo en actividad de manera que se establece un patrón de medida que debe tomarse en cuenta a los fines de que el haber se adecue a las variaciones que experimente el sueldo del agente que ocupa el mismo cargo que desempeñaba al momento de otorgarse el beneficio jubilatorio.- Y de esta forma entra en escena el principio de la proporcionalidad, pues la jubilación que debe tender a que el beneficiario goce de un standard de vida similar al que gozaba mientras estaba en actividad, implica una parte de lo que cobra quien se encuentra en actividad en el mismo cargo o función. Así, la –proporcionalidad y movilidad- se interrelacionan de un modo integral con el principio de la irreductibilidad de las jubilaciones, llevando la correcta interpretación de ellos a determinar el resultado del haber.- Por otra parte, es oportuno señalar que estos principios al estar plasmado en la Constitución Provincial tienen plena operatividad, pues derivan de la norma primaria que sirve de fuente pero también de límite a la norma infraconstitucional que pretenda estatuir sobre el contenido del derecho previsional.- Y ello que parece ser una verdad de perogrullo, tiene plena aplicación en el caso de autos, donde encuentro en principio transgredido el sistema normativo primario por normas de tercer orden, que al reglamentar el derecho previsional han vulnerado los principios fundamentales.- La cronología de los hechos me lleva a recordar que el recurrente obtiene el beneficio jubilatorio en el año 1992- mediante Resolución Nº0921 en la que se consigna que el haber se determinará en: Categoría 29 (F.N), -03 años dependiente de la Municipalidad de la Capital, de acuerdo con el Art. 36 inc. B) de la Ley 4620 y 90 de la Ley 4094, más los adicionales del Escalafón por 22 años y Título Universitario.- Otorgado entonces el beneficio previsional con tales adicionales y percibidos los mismos desde el año 1992; en Febrero de 2011 comienza a practicarse el descuento, aduciendo el organismo responsable, que la disminución en el haber se debe a que dichos adicionales no forman parte ya del haber de un funcionario municipal en actividad, pues la normativa que los preveía había sido derogada por el Decreto Acuerdo Nº1053/2010, el que otorgó a partir del 1 de Agosto de 2010 un complemento salarial no remunerativo, no bonificable, equivalente al incremento del 16% neto ley de la asignación del cargo para todo el sector público provincial.- Advertida entonces la Administración del desequilibrio que produce cuando dispone otorgar incrementos salariales para los activos con conceptos no remunerativos, emite en Abril de 2011 el Decreto Nº 245/2011, mediante el cual se procuró recuperar la relación entre el haber del activo y el haber del pasivo, y de la que se vale el recurrente para reclamar el reconocimiento de tales adicionales pues mediante la misma se modifica el Art. 3 del Decreto Acuerdo Nº 75/2007, estableciéndose que en la base de cálculo para la determinación de la asignación se incluirán: “…aquellos adicionales que teniendo carácter remunerativo hayan sido considerados en el cálculo del beneficio previsional conforme a la resolución de otorgamiento del mismo...”.- La mecánica de cómo han sucedido los hechos y la explicaciones que da el organismo requirente para justificar su actitud, dejan entrever claramente las transgresiones a la regulación constitucional a la que hiciera referencia, ya que si bien la finalidad del Decreto Nº 245/2011, pudo haber sido verdadera al procurar restablecer la proporcionalidad entre el haber de pasividad y haber de actividad, relación que se había quebrado cuando se otorgaron incrementos salariales con conceptos no remunerativos; la aplicación práctica de la norma examinada, conduce sin más a desarticular el sistema de reparto, ya que en la hipótesis planteada por el recurrente, llevaría a que a la clase pasiva se le liquiden estos adicionales- pues son conceptos remunerativos tenidos en cuenta en la resolución de otorgamiento del beneficio-, con lo que se desvincularía de la situación que el mismo habría gozado de continuar en actividad en la que tales rubros no integran la remuneración al haber sido derogados por el Decreto Nº 1053/2010. Y ello a más de importar una transgresión al espíritu y finalidad de la norma fundamental que estableció el principio de la proporcionalidad en el Art 180 incs. 1 y 3, configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución confiere al Poder Ejecutivo, cuando le señala en el Art. 149 inc.3 “que debe aprobar, promulgar, publicar, y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su cumplimiento por medio de reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su espíritu”.- En esa línea de pensamiento, fácil es advertir cuan lejos se llega con una disposición como la examinada, de cuyos considerandos surge “que un importante sector de la clase pasiva de la Provincia, transferidos a la orbita de la Nación que reclamaban la vigencia y mantenimiento de sus derechos adquiridos en el marco de la Ley Provincial Nº 4094”. Y resulta que esta ley estableció en el Art. 95 “que los haberes de las prestaciones será móviles, en función de las variaciones que se produzcan en el nivel de las remuneraciones de la administración publica provincial, ajustadas en un todo al 82% que correspondiere a o los cargos que corresponda a los que obtuvieren el beneficio jubilatorio”. Para luego en la parte resolutiva subvertir el principio de la proporcionalidad, estableciendo en esta norma de tercer grado, que en la determinación de la asignación se incluyan conceptos que no integran la remuneración del trabajador en actividad.- De esa manera la relación que debe existir entre la jubilación y los haberes de actividad se encuentra desdibujada por la adopción de una medida que si bien buscó corregir, en la práctica solo importó un exceso al límite constitucional y una transgresión a la ley marco que fuera su referente, no obstante reconocer que esta última goza de ultractividad en la medida en que consigna los componentes esenciales que definen el status jurídico de jubilado o pensionado.- Por ello entiendo, que la correcta interpretación conduce a pensar que la movilidad debe estar siempre vinculada a la proporcionalidad, la que significando una parte o porción del todo, en este caso del sueldo del activo, no puede llevar al resultado absurdo e irrazonable de que el haber jubilatorio supere o iguale al haber del trabajador en actividad. Es decir, “que la máxima aspiración es arribar a una “necesaria relación” o “proporcionalidad” con el haber de actividad, pero en modo alguno se habla de igualdad, menos aún de superioridad, cualquiera fuera la metodología empleada” (STCórdoba, en “Bossio, Emma Esther c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba”, 15/12/2009).- Razonar de otro modo, conduciría a borrar la naturaleza sustitutiva que tiene el haber jubilatorio con respecto a la remuneración del afiliado en actividad, como el principio según el cual si a la época en que una persona obtiene el beneficio jubilatorio no existe determinado item, no por ello se debe decir que a ese jubilado no le corresponde que se le liquide ese adicional y se le compute en su haber de pasividad. (De mi voto en autos: “Corte Nº 090/2006: Hoffman de Cherby, Elvira I. c/Estado Provincial- s/Acción de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción”).- La necesaria proporción entre la jubilación y los haberes en actividad, lleva a que se reconozcan los items que hubiera cobrado de continuar en actividad, del mismo modo, “mutatis mutandi” debe dejar de computarse en el haber previsional un ítem que deja de ser percibido por el empleado en actividad. (Autos “Corte Nº23/2011 “Monllau, Antonio Bernabé c/ Estado Provincial”).- De allí que la irreductibilidad, que no supone la intangibilidad absoluta del monto del haber, se encuentre íntimamente ligada a la proporcionalidad del 82% móvil, pues en sustancia significa que no puede alterarse el derecho del jubilado a percibir aquella parte o proporción del haber del activo, derecho que se mantiene en el tiempo siguiendo la suerte del principal.- Con ello quiero expresar, que en el marco del fenómeno de la contratación administrativa, el Estado empleador y en el ejercicio del ius variandi puede introducir modificaciones al contrato respetando ciertos límites, y de ese modo puede unilateralmente modificar la estructura salarial siempre que no sea perjudicial para el trabajador, dado que se vulnera el principio de intangibilidad salarial cuando se demuestra un perjuicio concreto consistente en una rebaja de la retribución o bien se configura una modificación que significa una alteración irrazonable en su composición o la desjerarquizacion respecto del nivel alcanzado por el trabajador. (C.S.J.N. 10.3.87, “Carol, Haginin Washington y otros c/La Prensa”).- En uso entonces de tal prerrogativa, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Nº 1053/2010 mediante el cual derogó la norma que preveía los adicionales en disputa y otorgó un complemento salarial no remunerativo no bonificable equivalente al 16% neto, para todo el personal del sector público provincial.- Como antes he dicho, la modificación introducida si bien permitida, vino a trastocar los términos de la relación que debe existir entre el haber del activo con el del pasivo, ya que en la nueva conformación del salario se suprimen estos adicionales de naturaleza remunerativa y se reemplazan por conceptos no remunerativos. Y si bien esta reestructuración en la composición del salario, pudo no arrojar perjuicios materiales al trabajador en actividad, ya que, según surge de sus considerandos “la intención es mejorar los salarios de los agentes públicos”, en el contexto fáctico de la situación traída a resolver, la ecuación entre la movilidad y la proporcionalidad se encuentra vulnerada al crearse una asignación general que no se traslada al personal retirado. De igual modo, CSJN en autos “Salas, Pedro Ángel y otros c/Estado Nacional- Ministerio de Defensa s/amparo” sostiene que la ecuación también se vulnera cuando se crean, compensaciones no prevista por la ley y que son otorgadas solo al personal retirado.- Resulta ilustrativo de todo lo dicho la conclusión a la que arriba nuestro máximo Tribunal en la causa citada, cuando sostiene que debe tenerse en cuenta las distorsiones salariales que se pueden producir al momento de liquidarse los haberes de retiro con la incorporación de los adicionales referidos y la debida proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro respecto del de actividad –Art. 74 de la Ley 19.101, pues en ningún caso los derechos que aquí se reconocen podrán conducir a que dichos haberes de retiro superen la retribución que le hubiera correspondido percibir al beneficiario de haber continuado en actividad y habérsele incorporado dichos montos al sueldo...".- De este modo y a fin de mantener la proporcionalidad que siempre debe existir, deben computarse en el presente caso los montos que integran la remuneración que percibe un trabajador en actividad.- En conclusión estimo que el haber previsional a percibir por el actor, debe ser el resultante de aplicar los principios analizados de un modo sistemático e integral. De esa manera se asegura al recurrente el 82% móvil de los haberes del activo, observándose el carácter sustitutivo, como los principios de movilidad, proporcionalidad e irreductibilidad del haber previsional.- En consecuencia corresponde hacer lugar a la acción interpuesta, ordenando a la A.G.A.P. a que practique las liquidaciones a partir de la fecha de la presentación de la demanda, conforme a los principios expuestos en el considerando y de acuerdo al 82% móvil sobre la remuneración que percibe actualmente quien se desempeña de manera activa en el cargo en el que se ha jubilado, teniendo como tope del haber el sueldo de la Sra. Gobernadora de la Provincia conforme lo establece nuestra Constitución Provincial -Art. 141 de la C.P-. De surgir diferencia alguna en concepto de los descuentos anteriores al 21/09/201, deberá ocurrir por la vía que corresponde.- A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que analizadas las constancias de autos, las consideraciones expuestas en el voto precedente y el criterio sustentado por mi en Autos Corte N° 090/2011 caratulados “Gozzano, Mario Francisco c/Gobierno de la Provincia de Catamarca s/Acción de Amparo”, causa sustancialmente análoga a la presente, adhiero a la solución propiciada por el señor Ministro de primer voto.- A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que examinada la causa en estudio y compartiendo el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sr. Ministro, Dr. Cáceres, me inclino a la adhesión de su razonamiento y resolución, votando en igual sentido. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Las costas conforme se resuelve corren a cargo de la vencida. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, con costas a la demandada que resulta vencida.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que adhiero al voto del Sr. Ministro Dr. Cáceres, votando en igual sentido.- Por ello, oído el Sr. Procurador General en su Dictamen Nº 118/11 y por unanimidad de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. René Eduardo Aden, ordenando a la Administración General de Asuntos Previsionales -AGAP-, a que practique las liquidaciones del haber previsional, a partir 21 de septiembre de 2011, conforme los principios expuestos en los considerandos de la presente y de acuerdo al 82 % móvil sobre la remuneración que percibe actualmente quien se desempeña de manera activa en el cargo en el que se ha jubilado; teniendo como tope del haber el sueldo de la Sra. Gobernadora de la Provincia, conforme lo establece el Art. 141 de la Constitución de la Provincia de Catamarca.- 2) Con costas a la demandada que resulta vencida.- 3) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense.- Fdo: Dres. Amelia del Valle Sesto de Leiva (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- -