SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Cuatro.- En la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca a los 04 días del mes de Mayo del año dos mil once, se reúne en Acuerdo la Corte de Justicia de la Provincia, integrada en estos autos por los Señores Ministros titulares Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES y LUIS RAÚL CIPPITELLI, bajo la presidencia de la Dra. SESTO DE LEIVA; Secretaria Dra. CRISTINA DEL VALLE SALAS MARTÍNEZ, para conocer del Recurso de Casación interpuesto en los autos Corte Nº 16/08 “VARELA, José G. c/ DISCO S.A. – s/ Amparo Sindical- s/ RECURSO DE CASACION”, el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente el Recurso de Casación interpuesto? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde? 2) Costas. Practicado el sorteo correspondiente, conforme al acta obrante a fs. 50, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, LUÍS RAÚL CIPPITELLI y AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: A fs. 1/21 vta. el Sr. José Gilberto Varela por intermedio de apoderado deduce recurso de casación en contra de la sentencia Nº 57/07, emitida por la Cámara de Apelaciones de Segunda Nominación, invocando las causales previstas en los incs. “a”, “b” y “c” del art. 298 del C.P.C.. Comienza el relato de los hechos señalando, que con motivo del despido arbitrario del que fue víctima, dedujo la acción sumarísima prevista en el art. 47 de la ley 23.551 denominada de Amparo Sindical, en contra de DISCO S.A. Afirma que a la fecha del despido contaba con un larga experiencia y antigüedad en sus funciones, que era un empleado destacado por la patronal, pero que sin embargo todo cambió cuando comenzó a reclamar su derecho a la representación sindical ante las arbitrariedades que se cometían en su perjuicio y el de sus compañeros de trabajo. Que con tal objetivo insto a sus compañeros a reunirse para elegir delegados gremiales de los dependientes de DISCO S.A. Que teniendo el consenso de la mayoría de sus compañeros intimó a la patronal a que permita a los trabajadores una reunión a fin de elegir delegado provisorio, bajo apercibimiento de denunciarla por práctica desleal. Ante ello, y con el fin de impedir el ejercicio de los derechos sindicales, la patronal procedió a despedirlo el día 28/4/05 en forma arbitraria e ilegal. Informa que en primera instancia, se hace lugar a la acción promovida en todas sus partes, apelada la sentencia por la demandada, en Cámara se revoca la misma, motivando ello la interposición del presente recurso de casación. En orden a fundar los agravios que le causa la sentencia, aduce el recurrente primeramente que en aquella se efectúa una incorrecta interpretación de la ley, al confundirse dos institutos jurídicos distintos, como son el de reinstalación de dirigente gremial con fuero- por la que se tutela la estabilidad del dirigente sindical conforme los arts.48 a 52 de la ley 23.553-, con el que se incoa a través de este proceso de amparo general ante la discriminación por actividad sindical que alcanza a cualquier trabajador ello de conformidad a lo previsto en el art. 47 de la ley 23.551. Expresa que la protección –estabilidad especial- que reclama corresponde, no por el hecho de encontrarse afiliado a un sindicato, sino porque fue despedido por ejercer actividad sindical, y ello es discriminatorio. Aduce que ésta es la cuestión que se debió decidir en la Alzada y no, la pertinencia o no de la extensión de la estabilidad del dirigente gremial a un trabajador que no posee fuero gremial. Reseña que durante todo el proceso se demostró con distintos medios de prueba, que desempeñó actividad sindical antes del despido, que ello era conocido por la demandada, siendo ésta la verdadera causa del despido. Cuestiona que hayan sido omitidas por completo dichas constancias, que no se haya considerado la practica desleal de la patronal de despedir a un dependiente que reclamó y denunció en forma previa al despido, el pago de horas extras, francos compensatorios y sanciones injustificadas. Enfatiza que todo ello surge de los elementos que obran en la causa tales como pruebas testimoniales, constancias documentales e informativas ofrecidas, que no merecieron objeción alguna por parte de la demandada. Señala que la correcta apreciación de ellos, y la valoración de los efectos que para todo proceso tiene la falta de contestación de la demanda como la omisión de ofrecer pruebas en que incurrió la demandada, hubieran llevado al Tribunal a sostener que efectivamente el despido fue arbitrario, y que hubo práctica desleal. Sostiene que la doctrina legal aplicable al caso que surge de la normativa nacional e internacional y que recepta toda la jurisprudencia es aquella que se formula a partir de una visión amplia de la protección a la estabilidad del trabajador. Que contrario a ello es la interpretación estrecha, aislada y formalista que se hizo en la Cámara del art. 47 de la ley 23.551. Afirma que desde el inicio del proceso se invocó el carácter discriminatorio del despido, se probó acabadamente que la patronal tenía conocimiento de la actividad sindical ejercida, ante ello y no probada la justa causa del despido que alegó la demandada, correspondía que se anule el mismo –por ser discriminatorio y merecer especial amparo constitucional- y se lo reinstale en su puesto de trabajo pues ésta, es la interpretación que corresponde dar y que surge del plexo legal aplicable, la que a su vez guarda armonía con lo propiciado por la jurisprudencia y la doctrina especializada sobre el tema. Manifiesta firmemente que la ley protege a todos los trabajadores que realicen actividad sindical, más allá de que tengan o no un cargo representativo, que por ello yerra el Tribunal cuando pretende limitar la protección a los trabajadores que cuentan con fuero o estabilidad absoluta, pues contrariamente a ello el proceso de amparo se extiende a todo trabajador discriminado por razones sindicales. Aduce que el caso de jurisprudencia que la Cámara sigue para resolver la cuestión no es aplicable al proceso, que el sistema de estabilidad impropia que regiría el supuesto de autos, no tiene en cuenta lo sostenido por la jurisprudencia ni por la doctrina más autorizada. Por último señala que la ley 23.592 que consagra el derecho fundamental a no ser discriminando, establece una tutela general aplicables a todos los habitantes. Finalmente señala, la procedencia en el caso de la multa impuesta y de todos los rubros admitidos por el A-quo y que fueron injustificadamente desestimados por la Alzada. Fórmula reserva del caso federal, y peticiona en definitiva la admisión del recurso, con costas. A fs. 24/29 vta. obra contestación de la contraria, quien solicita por los motivos que allí expone y a los que me remito en honor a la brevedad, el rechazo del recurso con costas. A fs. 39 el Tribunal resuelve declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto. A fs. 41/ 47 obra dictamen de la Srta. Procuradora General Subrogante, con lo que la causa previo llamamiento de autos, se encuentra en condiciones de ser resuelta. Estando la causa en condiciones de ser resuelta, he de recordar que en autos el actor promueve acción de amparo prevista en el art. 47 de la Ley de Asociaciones Sindicales, persiguiendo se declare la nulidad del despido dispuesto, se ordene la reinstalación en su puesto de trabajo, y se condene a la patronal al pago de los salarios caídos desde el acto extintivo hasta el reintegro, como a la multa prevista en el art. 55 de la ley 23.551 por práctica desleal. A fin de fundar la pretensión, adujo en su momento el trabajador que el despido dispuesto ha sido arbitrario e ilegal, que se dispuso a fin de impedir el ejercicio de la actividad sindical que se venía desarrollando, y que la empresa era conocedora de ello, y que la extinción fue la consecuencia de los reclamos que aquel formulara a la empleadora en defensa de sus derechos y el de sus compañeros, por el pago de horas extras, francos compensatorios, descanso anual continuo y no fraccionado. Reclamó de ese modo la protección amplia que el ordenamiento jurídico establece para todo trabajador que ha sido discriminado por tal motivo, y que carece de la estabilidad de los representantes legales. En primera instancia como fuera expuesto, al hacerse lugar al amparo en todos sus términos se declaró nulo el despido, se ordenó la reinstalación del actor en su puesto de trabajo, y el pago de los salarios perdidos, aplicándosele a la demandada una multa por la práctica desleal. Apelada la sentencia por la demandada, en la Alzada se revoca la misma, considerando el Tribunal para así decidir que el trabajador no estaba legitimado para reclamar la protección que brinda la Ley 23.551, que comprende a los trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones gremiales con personería gremial, a quienes se desempeñen en sindicatos, como fuera de ellos, como los representantes de empresa, postulantes, y hasta suplentes, más no abarca a los trabajadores por el simple hecho de estar afiliados a un sindicato o ejercer alguna actividad gremial. Analiza de ese modo el Tribunal, que el trabajador a lo sumo habrá actuado como activista, militante, asociado, que al no contar con estabilidad propia, es valido el despido dispuesto, ya que emerge de los derechos que la legislación vigente otorga al empleador, y que la práctica desleal denunciada no ha podido acreditarse por lo que termina revocando la decisión del A-quo. Así en orden a fundar los agravios que le causa la sentencia, aduce esencialmente el actor que el Tribunal confunde institutos jurídicos diferentes, como son la acción de reinstalación de un dirigente gremial, la protección que la ley 23.551 brinda a los representantes gremiales en los arts. 48 a 52, la estabilidad propia de quienes tienen fueros sindicales con el amparo general ante la discriminación por actividad sindical a que tiene derecho cualquier trabajador. Que no se pretende extender, como mal razona el Tribunal, la estabilidad del dirigente gremial a un trabajador que no lo es, sino que se busca la protección amplia que brinda el ordenamiento jurídico en contra del despido discriminatorio por el ejercicio de la actividad sindical. A fin de reforzar su posición, cita doctrina y jurisprudencia que confirman la procedencia de la acción. Como se observa, a través del presente recurso se procura la revisión de la sentencia que determinó que el actor no estaba legitimado para promover la acción de amparo sindical, que al no tener estabilidad propia no podía reclamar la nulidad del despido, la reinstalación en su puesto de trabajo, ni el pago de los salarios caídos. Se consideró esencialmente que la protección buscada no abarca a los trabajadores por el simple hecho de estar afiliados a un sindicato o ejercer alguna que otra actividad gremial, no se extiende por ello a quienes actúan como activistas, militantes, o asociados. Se señaló también, que de las constancias que obraban en la causa no podía inferirse la práctica desleal denunciada. La problemática como podrá inferirse, finca en torno a una cuestión de interpretación del plexo legal aplicable y de apreciación del material probatorio, cuestiones que como es sabido se encuentran reservadas al examen y valoración de los jueces ordinarios, quedando excluidas del ámbito de conocimiento de este recurso extraordinario, salvo vicio de arbitrariedad. Y ello que se repite hasta el cansancio, se presenta con toda nitidez en el presente caso, donde se introduce como agravio central la presunta confusión de institutos jurídicos en que habrían incurrido los sentenciantes, cuando en realidad el meollo de la cuestión siempre estuvo bien enfocado, en el análisis del alcance de la protección que la ley 23.551 brinda a los trabajadores, y ello porque se invoca precisamente su aplicación mediante el art. 47, de ahí que se haya examinado correctamente en el contexto indicado, quienes eran los sujetos legitimados para reclamar tal protección. El tribunal se plantea así, si el trabajador por el mero hecho de ser afiliado a su sindicato y desempeñar alguna actividad sindical puede ser protegido por el sistema de la ley, que veda al empleador el despedir al empleado sin realizar una exclusión de tutela sindical bajo apercibimiento de que el empleado pueda iniciar como en el caso sucedió, una acción de reinstalación del empleo y solicitar la nulidad del despido. De modo acabado ilustra el dictamen que obra a fs. 41/47, que sobre el tema se han ensayado distintas posturas. Por ello, sea que se asuma la posición amplia de protección, o sea que se comparta la postura restringida como la que adopta el Tribunal de Alzada de otorgar protección de estabilidad en el empleo a todos aquellos trabajadores que tienen un cargo electivo o representativo de las asociaciones sindicales con personería gremial; la consecuencia lógica de dicha elección no puede ser, aunque el recurrente no la comparta, la tacha de arbitrariedad de la sentencia. Pues por todos es conocido, la amplitud con la que cuentan los judicantes al momento de seleccionar de varias soluciones posibles la que para ellos más se acomoda a la realidad juzgada. Y aunque las conclusiones a las que se arriba pudieran resultar discutibles, opinables o poco convincentes a la luz de los intereses de las partes, no por ello se configura la violación de la ley, el absurdo o la arbitrariedad, pues contrariamente a ello, advierto que el razonamiento desarrollado en la sentencia se adhiere a una de las calificadas corrientes de opinión que se han vertido sobre el tema. Aclarado ello, me adentro a tratar el cuestionamiento que formula el recurrente de que el tribunal omitió considerar que en el caso se reclamó la protección prioritaria y amplia que otorga el ordenamiento jurídico en contra del despido arbitrario y discriminatorio por manifestación de ideas y actividad sindical. Aduce en tal sentido que en la sentencia se omite valorar prueba documental, de reconocimiento de firmas, testimonial e informativa que confirman la actividad sindical ejercida, su postulación como delegado, y el conocimiento que de ello tenía la patronal. De principio advierto que dicho planteo no puede ser acogido, pues por más acotado que haya sido su tratamiento en la sentencia, lo cierto es que para el Tribunal ese mismo material probatorio no ha sido suficiente para demostrar en primer término el extremo necesario que debe darse para solicitar la protección sindical, ello conforme la interpretación asignada a la norma analizada, que no protege a todos los delegados, sino solo a aquellos que han sido elegidos de conformidad con las pautas precisas de la ley. Es así como se llega a la conclusión, de considerar fuera del sistema al actor, que actuó como activista, militante, asociado, y de encuadrar la situación acaecida dentro del ordenamiento vigente –de estabilidad impropia- que consagra la L.C.T pues para el Tribunal, el despido puede ser arbitrario injusto, irrazonable, pero nunca invalido, como se postula. Y a esta conclusión llega luego del análisis de los elementos que obran en la causa, que podrá no compartirse como he dicho, pero que no puede invalidarse sólo por que se haya omitido hacer referencia puntual de ellos en la sentencia, pues queda claro que para el Tribunal la empresa al despedir al trabajador que no posee fueros solo hizo uso del ejercicio de un derecho que el ordenamiento jurídico le otorga, cual es, el derecho a resolver unilateralmente el contrato de trabajo. De allí que la discriminación no haya sido siquiera mencionada en la sentencia, y ello porque entiendo, para invocar este supuesto era necesario demostrar preliminarmente determinados presupuestos que lleven a concluir que efectivamente se ha cometido un acto discriminatorio. El Tribunal de Alzada termina descartando por completo el ejercicio de la actividad sindical, afirma “…que éste (por el actor) a lo sumo habrá actuado como activista, militante, asociado…” lo que resulta insuficiente para reclamar la tutela de la ley 23. 551, y para subsumir, -entiendo yo- la cuestión en el ámbito de aplicación de la ley 23. 592 que veda cualquier actitud discriminatoria. En torno a ello el recurrente insiste en afirmar que lo que se busca es la protección especial que el ordenamiento jurídico otorga a cualquier trabajador que ejerce actividad sindical este o no afiliado a un sindicato, y cuente o no con algún grado de representatividad. La cuestión así se centra en determinar si este trabajador ha probado, su condición de “activista” o “representante sindical de hecho”, ello para calificar de alguna manera su accionar, como también determinar si dicha actividad que se supone ejercida a favor de los intereses del colectivo laboral que integra, ha sido conocida por la empleadora, y si además los propios dependientes a quienes dice representar reconocían al trabajador como colaborador gremial, lo que conlleva la necesidad de que la actividad ejercida sea con algún grado de representación de todos o de algunos de los trabajadores. El dictamen de la Srta. Procuradora General Subrogante, en forma detallada y minuciosamente fundada descarta cada uno estos extremos que debieron ser acreditados por el actor en el expediente para poder inferir de ellos que el despido dispuesto ocultó motivos sindicales, y que por ello es discriminatorio. En su parte sustancial analiza la prueba aportada, expone las razones de porque no debe ser considerada la prueba testimonial rendida, ni la documental acompañada, postula de ellas su relativa eficacia, su insuficiencia para tener por acreditados los presupuestos de hechos en que se fundó la demanda. Se llega así a la conclusión, de que el trabajador no ha podido demostrar con los elementos de la causa el ejercicio de la actividad sindical anterior al despido, siendo para mí, éste, el hecho decisivo que termina sellando la suerte del recurso de casación. Pues, aunque la sentencia no lo diga, surge de las constancias que obran en la causa tal cual lo refiere el dictamen, que la supuesta actividad sindical del actor recién se manifiesta en oportunidad de impugnar las sanciones que la patronal le había aplicado – la suspensión de los días 20 y 21 de Abril de 2005-. Que sus presentaciones ante el Ministerio de Trabajo y Centro de Empleados de Comercio, son contemporáneas a la fecha en que la patronal comunica el despido -28/04/05-, por lo que siendo simultaneas, lógico es dudar sobre la preexistencia de la actividad sindical y más aun sobre el conocimiento que de ella tenía la patronal. En este punto, encuentro oportuno referir lo afirmado en la causa “Larroble, Viviana Gabriela c. Casino Bs. As. S.A. Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. U.T.E”, publicado enLL el día 12/08/2010, (CNTrab Sala II) en el sentido de que “No cualquier actividad reivindicatoria o movilizadora, ya sea que coincida con la que impulsa el sindicato que tiene otorgada la representatividad del sector o que se contraponga con ella, puede considerarse configurativa de una actividad de naturaleza sindical o gremial si no implica el ejercicio de la representación de otros, pues la pluralidad es la condición inmanente de la sindicalización o agremiación y no cabe considerar incluida en su conceptualizacion la mera actividad personal que, aunque este destinada a favorecer a varios, no se lleve a cabo en representación de algún grupo. Obsérvese que, tanto el Convenio Nro. 135 de la OIT como la ley 23.551 contienen normas destinadas a resguardar la actividad de quienes ejercen algún grado o tipo de “representación” que, obviamente, es innescindible de la noción de sindicalización o agremiación que supone la agrupacionde varios a los que aquellos representan”. Se vislumbra así, que invocar la calidad de representante sindical de hecho o activista supone acreditar determinados extremos, ya que no cualquier participación que uno o mas trabajadores puedan tener en distintos reclamos, peticiones, reivindicaciones tendientes a obtener el resguardo de los derechos e intereses del grupo al que pertenecen, implica el desempeño de alguna actividad gremial o sindical. Se consigna a su vez, que para poder vincular el acto que se reputa discriminatorio con la cuestión sindical que se alega, es necesario demostrar acabadamente que aquella actividad sindical que se supone ejercida en representación del grupo, era conocida por la empleadora. En un reciente trabajo publicado en la revista La Ley el día 6 de Octubre de 2010 la autora de la nota, en el marco de un proceso en el que se solicita la declaración de nulidad de un despido al que se tacha de discriminatorio por motivos sindicales, se pregunta ¿Quién, que y como probar? Concluye que el trabajador deberá dirigir su actividad probatoria a acreditar que sus actos, reivindicaciones, luchas y defensa de los derechos es en beneficio del “colectivo” de los trabajadores y que dicho accionar es conocido por el empleador e, incluso por los propios representados”. En base a lo expuesto, se me ocurre preguntarme si ambos extremos se encuentran debidamente probados en esta causa? Pues tamaña respuesta de ineficacia del despido, y todo lo que ello pudiere generar, requiere en mi opinión por lo menos, si no es posible una prueba convincente, un indicio razonable de que el acto rescisorio lesiona el derecho fundamental del trabajador. Y en el caso, no encuentro acreditado ni surge un indicio serio de la calidad o característica que erija al recurrente en un sujeto especialmente vulnerable. Al desplomarse el presupuesto de hecho, no puede inferirse que la decisión de despedir al actor haya estado dirigida a afectar el ejercicio de su libertad sindical. Como se afirma en aquella nota, no basta alegar que la lesión existe, sino que debe acreditarse la existencia de algún elemento que, sin llegar a formar plena convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Por ello, sea que se asuma una posición restringida en cuanto a la valoración de los extremos que deben darse para lograr la nulidad del despido y las consecuencias que de ella se derivan, o sea que se adopte un posición más amplia al valorar los elementos acompañados, lo cierto es que la conclusión no puede variar. El hecho de que la prueba rendida no fue convincente acerca de la actividad sindical del actor, de que la patronal la conociera y lo despidiera por tal motivo, impide claramente revocar la sentencia por arbitrariedad, pues en innumeras causas se señaló, que la arbitrariedad que autoriza a revisar la valoración de la prueba, se configura cuando su apreciación no es coherente llevando al juzgador a conclusiones insostenibles o abiertamente contradictorias. Por ello, debe confirmarse el fallo recurrido que subsumió el caso en el marco específico legislado –Ley de Contrato de Trabajo y Ley Nº 21.551- ello más allá de que el trabajador haya solicitado la nulidad del despido, la reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos. El nudo de la cuestión no puede centrarse como pretende el recurrente, en el análisis de los efectos que tiene la ley 23.592 y su compatibilidad o no con el régimen de estabilidad impropia adoptado por la Ley de Contrato de Trabajo. Pues esta discusión sin duda tendrá que plantearse en oportunidad de comprobarse los presupuestos de hecho de la norma invocada. No siendo ello así, y no mereciendo conforme mi criterio, objeción alguna que formular a la apreciación de la prueba realizada por los jueces de la causa, corresponde si mis colegas comparten lo expuesto, rechazar el recurso deducido. Así voto. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Examinada la causa, comparto todas las consideraciones formuladas por el Sr. Ministro que votara en primer término, y adhiero a la solución final propuesta, por lo que me pronuncio en idéntico sentido. Así voto.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Atento a las consideraciones formuladas por los Sres. Ministros preopinantes, anticipo mi opinión en el sentido que adhiero a la solución final propuesta por el voto que inaugura el acuerdo. Así voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Que conforme se resuelve la primera de las cuestiones propuestas, las costas deben ser soportadas por la parte vencida. Así voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que consecuentemente con lo expresado en la primera de las cuestiones, estimo que las costas deben estar a cargo de la parte que resulta vencida. Es mi voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que una vez más, adhiero a lo expresado por los Señores Ministros preopinantes respecto a la presente cuestión, votando, en consecuencia, en el mismo sentido. En mérito al Acuerdo de Ministros que antecede; oída a la Srta. Procuradora General Subrogante en su dictamen Nº 90/08, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la parte actora a fs. 1/21 vta. de autos, por improcedente. 2) Costas a la vencida. 3) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique en las instancias pertinentes. 4) Protocolícese, hágase saber y oportunamente bajen los autos a la Cámara de origen. Presidente: Dra. Amelia del Valle SESTO DE LEIVA.- Decano: Dr. José Ricardo CACERES.- Vice Decano: Dr. Luís Raúl CIPPITELLI.- Secretaria: Dra. Cristina del Valle SALAS MARTINEZ.-