SENTENCIA DEFINITIVA NUMERO: Siete.- San Fernando del Valle de Catamarca, 03 de junio de 2011.- Y VISTOS: Estos autos Corte N 112/05 "SALAS, Celia Raquel - c/ Provincia de Catamarca - s/ Acción de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción", en los que a fs.128 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art. 39 de la Ley N2403; obrando a fs.131/132vta. Dictamen N27 de la Sra. Procuradora General Subrogante; llamándose autos para Sentencia a fs.136.- En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) Es procedente la Acción de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción interpuesta?. En su caso, Qué pronunciamiento corresponde? 2) Costas. Practicado el sorteo conforme al acta obrante a fs.138, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES y LUIS RAÚL CIPPITELLI. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que a fs.17/23 de los presentes, agente profesional dependiente de la Dirección Provincial de Arquitectura, interpone demanda Contencioso Administrativa de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción con el objeto de lograr el reconocimiento del adicional por incompatibilidad profesional previsto en el Art.1 de la Ley N4756, la declaración de ilegitimidad del Art.3 del Decreto Acuerdo 1162/04 y por fin, el pago de las diferencias de haberes devengadas por la falta de liquidación del adicional de cita desde el día 16/12/04 -fecha de interposición del reclamo administrativo previo- con mas intereses desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago. Que ingresando a la relación de hechos de la causa, y luego de analizar lo que la actora llama el agotamiento de la vía administrativa y la habilitación de esta instancia, expone que la Ley Provincial N4756/93 estableció el adicional por incompatibilidad profesional para agentes universitarios del escalafón general que desempeñaran funciones incompatibles con el ejercicio profesional independiente. Que posteriormente por el Decreto Acuerdo del P.E.P N 1162 se hace extensivo el adicional al Ministerio de Obras y Servicios Públicos y sus organismos dependientes, entre ellos la Dirección Provincial de Arquitectura, estableciéndose en los Arts.2 y 3 como condiciones para la percepción del adicional una carga horaria adicional semanal no inferior a 20hs y limitando el número de beneficiarios a la cifra de 18 profesionales. Sigue exponiendo que por Resolución Ministerial N1742 se dispone pagar el adicional a 18 profesionales de la Dirección de Arquitectura, listado en el que no figura la peticionante. Que a criterio de la actora, tanto el Decreto Acuerdo N 1162 y la Resolución Ministerial N1742 alteran por vía reglamentaria lo normado por la Ley N4756, estableciendo condiciones discriminatorias y cupos no contemplados en la norma fundamental, por lo que resultan, en su opinión, inconstitucionales a tenor de los Arts.3 y 149 inc. 3) de la Constitución de la Provincia; ofrece prueba peticionando en definitiva se haga lugar a la acción intentada en todas sus partes, con costas. Que a fs.35 este Alto Tribunal declara prima facie su competencia para entender en autos. Que a fs.44/46 obra contestación del Estado Provincial que incorpora la Resolución Ministerial O y S P N422 que reconoce el derecho reclamado por la actora a partir del día 28/12/05 y peticionando se declare sin materia la acción Contencioso Administrativa. Que a fs.50 esta Corte de Justicia, considerando el reconocimiento de la Administración condicionado y parcial, resuelve no hacer lugar a la petición de la demandada. Que a fs.53 vta. se abre la causa a prueba, clausurándose el periodo a fs.119 vta. Que a fs.125/126 y 127 corren agregados los alegatos de las partes. Que a fs.131/132 obra dictamen de la Procuradora Gral. Subrogante, ordenándose a fs.183 vta. el llamado de autos. Que ello así, la primera cuestión a considerar es el agotamiento de la vía administrativa como habilitante necesario de ésta instancia, control que puede practicarse en definitiva por la prerrogativa que este Alto Tribunal conserva aún después de la declaración prima facie de su competencia, para entender en autos dictada en los presentes. Que en este contexto coincido con el detallado análisis practicado por la Sra. Procuradora Subrogante en su dictamen, pues si se observan las constancias de autos, aparece un primer reclamo administrativo de la actora obrante a fs.3/9, solicitando al Ministro de Obras y Servicios Públicos la incorporación en su remuneración habitual del adicional por incompatibilidad profesional con fecha 16/12/04; que ante la denegatoria tácita, siendo autoridad de última instancia el titular del Poder Ejecutivo, correspondía la interposición del recurso de Reconsideración ante la autoridad denegante y en su caso conjuntamente Recurso Jerárquico ante la autoridad de última instancia; y es precisamente el Recurso de Reconsideración no optativo y claramente imperativo en los términos del Art. 120 del CPA, el que la actora omitió, no pudiendo asimilarse a este último el nominado recurso Jerárquico ante el Ministerio de fecha 4/07/05, interpuesto extrañamente en igual fecha que el Recurso Jerárquico por ante el Gobernador de la Provincia, de lo que resulta que este último deviene manifiestamente extemporáneo y que en consecuencia la vía administrativa no ha sido regularmente agotada. Tales circunstancias inhabilitan la admisibilidad de la Acción Contencioso Administrativa en los términos y alcances del Art.5 del CCA, razón por la que la acción intentada debe rechazarse. Es mi voto. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: En autos, la Sra. Celia Raquel Salas, promueve Acción de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción en contra de la Provincia de Catamarca a los fines de que se incluya en su remuneración normal y habitual que percibe como empleada de planta permanente -categoría profesional 22, arquitecta- de la Dirección Provincial de Arquitectura, el adicional por incompatibilidad profesional previsto en la Ley Provincial N4756 cuyo monto representa el 25% de la remuneración total del cargo de Director Provincial. Adujo en su momento que por Ley N4756 se creó el adicional a favor de los agentes universitarios del escalafón general con funciones incompatibles con el ejercicio de su profesión, rigiendo desde septiembre de 1993 para los profesionales universitarios con planes de estudio de 4 o más años. Que en razón de ello, solicitó con otros profesionales su incorporación al régimen creado, obteniendo como respuesta la extensión de dicho beneficio a otros organismos entre los que se incluyó a la Dirección de Arquitectura de la que depende, todo ello mediante el Decreto Acuerdo N1162/04. A su vez y a través de este último se facultó al Ministro de Obras y Servicios Públicos, la elección y designación de aquellos profesionales en total -18-, que percibirían el adicional estando sujetos a una carga horaria adicional semanal al horario habitual de labor, no inferior a 20 hs. De ese modo cuestiona, que el Titular del Ejecutivo Provincial haya dispuesto a través de los Arts.2 y 3 del Decreto Acuerdo N1162/04 requisitos y limitaciones que aquella norma que creó el adicional no imponía entre los que detalla, la imposición de un cupo del personal profesional a percibir el adicional reclamado. A su turno, comparece el Estado Provincial acompañando copia certificada de la Resolución Ministerial O y S P N 422/06 mediante la cual el Ministro de Obras y Servicios Públicos resuelve otorgar a la actora el adicional por incompatibilidad profesional, a partir del 28/12/2005, autorizándose a su vez a la Subsecretaría de Recursos Humanos y Gestión Pública a practicar la liquidación correspondiente. En consideración a ello, solicita que se declare sin materia la acción contenciosa administrativa planteada, debiéndose imponer las costas a cargo de la actora. Por último, sostiene que todo otro reclamo que se encuentre anexado al principal debe ser rechazado por encontrarse firme y consentido el Decreto N422/06. Teniendo en consideración la naturaleza del reclamo, lo acontecido en el trámite del procedimiento administrativo y lo ventilado en este proceso judicial, he de disentir con la solución propiciada por quien lleva la voz en el Acuerdo, pues encuentro reunidas en la presente causa especiales circunstancias que obligan al Tribunal a ejercer su jurisdicción en procura de restablecer el derecho vulnerado. La cuestión como se advierte se circunscribe en principio, en el examen del camino recorrido por la accionante en sede administrativa a fin de determinar si la vía judicial se encuentra formalmente habilitada, pues sabido es, la tarea de evaluar los presupuestos que deben reunirse para proceder a la declaración de admisibilidad de la demanda es una función impuesta legalmente. Ahora bien, me pregunto si dicha función habilita también al Tribunal en esta etapa del proceso, a expedirse sobre la admisibilidad de la demanda "de oficio", pues ha de considerarse en el particular que el accionado no opuso excepción alguna al progreso de la presente acción al momento de contestar el traslado de la demanda. Asunto este, que se viene repitiendo en varios precedentes, siendo su resolución no tan simple sobre todo si se escuchan las serias objeciones que se formulan a la corriente que postula la revisión oficiosa al momento de dictar sentencia definitiva, en especial porque se sustentan en fundamentos que son difíciles de conciliar con la visión amplia que tengo del proceso. Puntualizado ello, encuentro que para el mejor entendimiento del razonamiento que propongo se hace menester referir conforme surge de las actuaciones administrativas que el día 16/12/2004 la actora inicia reclamo administrativo solicitando al Director Provincial de Arquitectura, la inclusión del adicional en la remuneración normal y habitual que percibe como empleada de planta permanente. Que ante la demora en resolver, deduce el día 28/04/2005 pronto despacho, y posteriormente ante la denegatoria tácita a su reclamo, interpone el día 4/7/2005 recurso jerárquico ante el Director de la Repartición y ante el Gobernador de la Provincia. Luego, vencido el término de 90 días sin que la autoridad administrativa de última instancia resuelva y producido el acto ficción de la denegatoria tácita interpone demanda contenciosa administrativa el día 14/10/2005. Iniciado este proceso judicial, y cumpliéndose con los trámites de ley, comparece el Estado Provincial adjuntando copia de la Resolución Ministerial O y S P N422/06 mediante la cual se otorga a la recurrente el adicional por incompatibilidad profesional, a partir del 28/12/05. Expuesta de eso modo las cuestiones, considero que imponer a la actora en este caso la tramitación de un recurso luego de que la Administración ha permanecido inactiva, importa un ritualismo inútil que afecta irreparablemente el acceso a la justicia. Lo expuesto y obrado en el expediente donde el Estado no ha planteado la excepción de incompetencia y ha solicitado al contestar demanda que la cuestión se declare sin materia al haberse reconocido -en forma condicionada- el adicional reclamado, me induce a tener un criterio menos riguroso respecto de los presupuestos que deben darse para tener por habilitada la instancia. No me parece por ello, que sea oportuno verificar en el sub-examine, si el administrado ha cumplido cabalmente con los recaudos impuestos legalmente, pues encuentro que las particulares circunstancias que rodean el caso imponen mas que nunca dar preeminencia al derecho constitucional de defensa y acceso a la jurisdicción, hoy garantido también por los tratados de derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento, en virtud de lo establecido en el Art.75 inc. 22) de la C.N. El principio de interpretación más favorable al derecho del administrado, me induce a pensar que en realidad el administrado a través de la interposición del recurso jerárquico ante el Director de la Repartición y el Gobernador de la Provincia -reiteraba su reclamo original - pues esa era su verdadera intención, ahora ante la máxima autoridad para decidir el caso. Que por ello, habiendo reclamado en su propia sede, no me parece justo cargar sobre sus espaldas los efectos que produce en este caso la inacción de la administración en resolver un asunto sometido a su consideración. Antes bien creo que la naturaleza alimentaria del derecho involucrado, y las circunstancias arriba apuntadas obligan más que nunca a recordar que el debido proceso y la tutela judicial efectiva son principios consustanciales al Estado de Derecho, y que "las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación mas justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio "pro actione", hay que extremar las posibilidades de interpretación más favorable al acceso a la jurisdicción" (CIDH, informe 105/99, caso 10.194, Palacio Narciso-Argentina, del 29/9/1999). Convencido de ello, y de que en el caso el administrado tiene derecho al derecho, me adentro a tratar la cuestión de fondo en la que se impone destacar lo inapropiado que resulta la posición esgrimida por el Estado, de que la cuestión quede sin materia al haberse dictado la Resolución Ministerial O y S P N422/06 -que acuerda el adicional a partir del 28/12/05-; y que la misma no pueda ser revisada al haber quedado firme y consentida, dado que el interesado no ha deducido ninguno de los recursos previstos en la ley de procedimientos administrativos. Es del caso apuntar que la figura del silencio negativo no tiene otra finalidad que facilitar al interesado que inició el procedimiento administrativo el acceso a una impugnación ulterior. Bien se dice que es una garantía, facultad o alternativa frente a la pasividad de la Administración. Se afirma que el referido instituto es una herramienta que utiliza el ordenamiento jurídico para que el particular pueda accionar judicialmente ante el incumplimiento de la Administración, pero en modo alguno transforma ese silencio en una manifestación de la voluntad, simplemente porque aquella nada dice, sino que, no actúa, dejando correr el plazo sin resolver (del voto de la Sra. Procurador Fiscal que la CSJN. Hace suyo en autos "Electroingenieria S.A v. Dirección de Energía de Catamarca" Fallos:324:1087). En el particular, el hecho de que la Administración pueda resolver más allá del plazo establecido por la norma, no impide que el administrado considere denegado su reclamo y acuda como ha sucedido al instituto del silencio. En dicho supuesto no parece razonable y por ello resulta improcedente cualquier planteo que el Estado articule en torno al consentimiento del acto que resuelve la cuestión de fondo en forma extemporánea, pues ha de tenerse en cuenta que el administrado ha optado por considerar denegada su petición iniciando la correspondiente acción judicial. Aclarado ello, he de señalar que lo que queda por resolver es la fecha a partir de la cual corresponde el reconocimiento del beneficio solicitado, pues ha de tenerse en cuenta que la Resolución N422 mediante la cual se considera que la actora reúne los requisitos establecidos en el Art.1 del Decreto Acuerdo N1162/04, prevé como punto de partida el día 28/12/2005, contrariando de ese modo el reclamo de la actora, que establece como punto de partida el día 16/12/2004, con más los intereses que pudieran corresponder, todo ello según los términos que expresara en la demanda. De las constancias de este expediente en especial de la prueba pericial que obra a fs.103/105 surge que el período adeudado a la ocurrente en concepto de adicional por incompatibilidad se remonta al 01/agosto de 2004 hasta el 27/diciembre de 2005 inclusive. No obstante ser ello así, entiendo no cabe su reconocimiento desde tal fecha, pues se sabe el principio de congruencia obliga al juez a fallar sobre el objeto o materia del proceso (o de la litis), atendiendo a asegurar que el decisorio recaiga sobre las pretensiones de las partes sin defecto ni demasía. El Juez sólo debe considerar las alegaciones y defensas propuestas por las partes, ya que le está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o hechos no afirmados. La sentencia no puede otorgar más de lo que el actor pidió (ultra petitum); ni dejar de resolver pretensiones que deben ser objeto del fallo (citra petitum); ni dar una cosa distinta de la pedida, modificando las pretensiones formuladas por las partes (extra petitum). En consecuencia, y considerando que le está vedado al juez introducir modificación alguna que altere la relación procesal, debe reconocerse conforme a la petición formulada por la accionante la percepción del adicional desde el día 16/12/2004 hasta el día 27/12/2005, fecha en que la Administración toma como punto de partida para su reconocimiento. En cuento a los intereses que se solicitan, corresponde aplicar siguiendo la doctrina legal de este Cuerpo, a las diferencias adeudadas y desde la fecha que se consignara ut-supra, la tasa pasiva promedio que publica el BCRA con más un medio por ciento (0,5%) nominal mensual, ello desde el momento en que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectivo pago. En conclusión, propongo hacer lugar a la acción contencioso administrativa entablada, condenando al Estado Provincial a pagar la diferencia de haberes adeudada, con intereses desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago. Así voto. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Comparto y adhiero a los fundamentos y solución propiciada por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, que tiene el segundo voto en el Acuerdo . A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Con costas a la parte actora que resulta vencida. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Conforme lo resuelto en la primera cuestión planteada, deben imponerse las costas a cargo de la demandada. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que una vez mas adhiero al fundamento y solución propiciada por el Sr. Ministro, Dr. Cáceres, por lo que voto en el mismo sentido. Con lo que se dio por terminado el acto, quedando Acordada la siguiente sentencia, doy fe. Fdo: Dres. Amelia del Valle Sesto de Leiva (Presidente - en disidecia), José Ricardo Cáceres (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia). San Fernando del Valle de Catamarca, 03 de junio de 2011.- Y VISTOS: En mérito al Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA (con la disidencia de la Dra. Sesto de Leiva) RESUELVE: 1) Hacer lugar a la acción de ilegitimidad y plena jurisdicción interpuesta por la Sra. Celia Raquel Salas en contra de la Provincia de Catamarca. 2) Con costas a la parte demandada que resulta vencida. 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 4) Protocolícese, hágase saber y oportunamente archívense. Fdo: Dres. Amelia del Valle Sesto de Leiva (Presidente - en disidecia), José Ricardo Cáceres (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro) y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).-