SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Quince.- San Fernando del Valle de Catamarca, 21 de septiembre de 2010.- Y VISTOS: Estos autos Corte N° 090/2006: "HOFFMAN DE CHERBY c/ ESTADO PROVINCIAL - s/ Acción de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción", en los que a fs. 72/74 vta. obra Dictamen N° 07/10 del Sr. Procurador General, llamándose autos para Sentencia a fs. 75.- - - - - - - - - - En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente la Acción de Ilegitimidad y Plena Jurisdicción interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?. 2) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Practicado el sorteo conforme al acta obrante a fs. 77 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. AMELIA DEL VALLE SESTO DE LEIVA, JOSÉ RICARDO CÁCERES y MIGUEL ÁNGEL CONTRERAS. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Que a fs 5/9 de los presentes la actora -agente de la ex D.E.Ca. y actualmente jubilada- interpone acción contencioso administrativa de ilegitimidad y plena jurisdicción en contra del Estado Provincial, peticionando la nulidad del Decreto Nº 1687/06 que no hiciera lugar al recurso de reconsideración en contra del Decreto Nº 1978/05 que rechazara oportunamente la solicitud de la ocurrente de incorporar en el cálculo de su haber jubilatorio el adicional designado como “bonificación anual por eficiencia” y el pago de la diferencia de haberes. Que ingresando a la relación de hechos de la causa, la actora expone que de acuerdo al Decreto Nº 1398/94 de fecha 01/08/94 se ordenó la redeterminación de su haber jubilatorio conforme las previsiones del CCT Nº 028/58 y en plena vigencia en los años 1977-1979 en que la suscripta prestó servicios en la D.E.Ca.. Que en tales circunstancias, el I.P.S.S.- emite la Resolución Nº 308/95 y ejecutando el decreto mencionado omite la inclusión en cálculo del haber jubilatorio la bonificación anual por eficiencia (BAE), lo que hubiera modificado el monto jubilatorio en un 27% a su criterio. Impugnada que fuera dicha redeterminación, el Poder Ejecutivo emite el Decreto Nº 1978/05 que rechaza la inclusión del BAE y posteriormente el Decreto Nº 1687/06 que no hace lugar al Recurso de Reconsideración; ambos decretos son a criterio de la actora insanablemente nulos porque le deniegan derechos que ya le habían sido reconocidos por el decreto originario Nº 1398/94, acto administrativo que se encontraba firme, consentido y no podía ser revocado en sede administrativa de acuerdo a los apartados a) y b) del Art. 29 del CPA y 33 del mismo cuerpo legal. Ofrece prueba, hace reserva del Caso Federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas. Que a fs. 11 esta Corte de Justicia declara prima facie su competencia para entender en la causa. Que a fs. 15/18 contesta demanda el Estado Provincial interponiendo excepción de incompetencia, en tanto a su criterio la actora pretende el reconocimiento de un derecho -el pago de una diferencia previsional- que tiene su origen en fecha posterior a la transferencia de la Caja de Jubilaciones al ANSES. Ofrece prueba y peticiona el rechazo de la acción intentada con costas. Que a fs. 19 se abre la causa a prueba clausurándose el período a fs.60. Que a fs. 64/65 y 66/69 corren agregados los alegatos de las partes, y a fs. 72/74 obra dictamen del Sr. Procurador General, ordenándose a fs.75 el llamado de autos. Que ello así, corresponde en primer término analizar la viabilidad o no de la excepción de incompetencia interpuesta por la demandada al progreso de la acción; en tal sentido se argumenta que el límite temporal del reclamo de la actora -01/08/94 y el 31/05/95- es posterior al fijado en el acta complementaria del Convenio de Transferencia del Sistema Previsional de la Provincia a la Nación (01/07/94). Sin embargo asiste razón al Sr. Procurador General cuando analiza que la transferencia del sistema previsional se acordó mediante Convenio celebrado el 14/07/94, pero tal instrumento recién fue aprobado por decreto del PEN Nº 328 publicado en el Boletín Oficial con fecha 17/03/95, siendo ésta la fecha de entrada en vigencia del citado Convenio de acuerdo a lo expuesto por el Art. 2 de la Ley Nº 4785, debiendo agregarse que por la cláusula Nº 12 del Convenio de Transferencia, la Provincia asume “las deudas previsionales que se hubieran contraído o devengado al momento de la transferencia”. De lo que resulta que la Provincia era competente para entender en los reajustes jubilatorios que hubieran sido reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Convenio de mención (vigencia desde el 17/03/95) y teniendo en cuenta que el reconocimiento del derecho a la redeterminación del haber jubilatorio es de fecha 01/08/94 (Decreto Nº 1398). Por lo expuesto la excepción de incompetencia bajo análisis debe rechazarse.- - - - - - - - - - - - - Que ingresando al meollo de la cuestión debatida cabe exponer que el actor en su reclamo originario peticionó ante la administración la readecuación de su haber jubilatorio de acuerdo a lo dispuesto por el CCT Nº 28/58 y así lo ordenó el Decreto Nº 1398/94, recién con posterioridad la accionante modificó su reclamo pidiendo la inclusión del adicional BAE, sin parar mientes que tal adicional deriva y se encuentra legislado en el CCT Nº 36/75 (según consta en la certificación de servicios expedida por la Dirección de Recursos Humanos). De lo que resulta entonces que la resolución de I.P.S.S. Nº 308/95 que efectivamente reajustó los haberes, lo hizo en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto Nº 1398/94, acto administrativo al que por otra parte la actora reconoce como firme y consentido en su demanda, no habiéndose de ninguna manera y dentro de esos límites, tergiversado el sentido y alcance del reconocimiento jurídico producido por el decreto de mención, y que al mismo tiempo daba respuesta positiva y plena al reclamo originario de la actora. Entenderlo de otra manera supondría una violación flagrante de la traba de la litis y en consecuencia de los límites que las propias partes establecieron para la controversia de que se trata. Que en consecuencia, no habiéndose solicitado originariamente en sede administrativa la aplicación del C.C.T Nº 36/75, y siendo la competencia de ésta Corte de Justicia en materia Contencioso Administrativa, esencialmente revisora, corresponde no hacer lugar a la acción intentada. Así voto. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: De las constancias de la causa surge que la actora luego de iniciar un procedimiento solicitando la redeterminacion de su haber jubilatorio, obtiene respuesta favorable mediante Decreto Nº 1398/94 que ordena al I.P.P.S. la redeterminación del mismo de conformidad al C.C.T. Nº 028/58, por el período en que la recurrente estuvo a cargo de la Dirección de Personal y Legajo – años 1977, 1978 y 1979- en la D.E.Ca.. De conformidad a ello el I.P.S.S. emite el día 15/02/95 la Resolución Nº 0308 que dispone la redeterminación ordenada. Luego en el año 1996 la recurrente plantea ante las autoridades del I.P.P.S. (residual) que al redeterminarse su haber jubilatorio conforme al Decreto Nº 1398 del mes de Agosto de 1994 no se consideró la Bonificación Anual por Eficiencia –BAE- y el adicional extraordinario de Emergencia, siendo que estos ítems estaban contemplados en el Decreto Nº 1398 que ordenó la rederminacion de su haber jubilatorio. Por ese motivo pide la rectificación de la resolución I.P.P.S. Nº 308/95, planteo que interpuesto en sede administrativa es resuelto en el año 1997 en sentido desfavorable por el ANSES, motivando ello que la recurrente interponga luego recurso de reposición con apelación en subsidio, los que fueron denegados por Decreto G y J Nº1978/05. Finalmente deduce contra este último recurso de reconsideración el que es rechazado por el Decreto Nº 1686/06, por considerar básicamente la Administración que no se aportan nuevos elementos de juicios que hagan cambiar la opinión vertida en numerosos dictámenes emitidos por distintos organismos del Estado. De este pequeño resumen, se puede inferir en mi opinión que la cuestión que se trae a revisión ha sido introducida por la actora en sede administrativa cuando advierte que la redeterminacion de su haber jubilatorio no comprendía el adicional por eficiencia. La resolución denegatoria de dicho planteo, ha llevado varios años a la Administración y un denodado esfuerzo a la recurrente, quien en más de una oportunidad ha deducido prontos despachos sin obtener hasta el año 2005 una respuesta a su planteo. Vista la cuestión desde dicha perspectiva no puede decirse que haya faltado el pertinente reclamo administrativo, pues el acto que finalmente se trae a revisión resuelve denegar el reclamo formulado, por considerar que faltan nuevos elementos de juicio o pruebas que hagan cambiar el curso de las cosas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Siendo ello así, y entendiendo que la cuestión ha tenido tratamiento específico, me adentro a resolver la cuestión de fondo que gira como bien se ha dicho en determinar si corresponde percibir a la actora ahora jubilada el mentado adicional por eficiencia –BAE-, considerando la Administración para denegarlo que la redeterminación del haber jubilatorio dispuesta por Resolución Nº 0308/95 se hizo de conformidad al Decreto Nº 1398/94 que ordenaba tal medida, el que no incluía el adicional reclamado. Ahora bien, me interesa destacar que de las constancias de autos también surge que la liquidación que en aquel momento se practicó- y que respondió a la redeterminacion ordenada- tuvo en cuenta los informes técnicos emitidos por la ex D.E.Ca. en los cuales no figuraba la BAE. Así lo informa el Expte. que corre agregado por cuerda, donde a fs. 403 el Director de Control Previsional afirma que la certificación de la BAE recién se acompaña cuando la recurrente formula su planteo ante el ANSES en el año 1996, ello por supuesto luego de corroborar que la liquidación no contemplaba tal adicional. Entonces me surge el dilema de resolver por una parte la cuestión de si está bien denegada la solicitud en base al argumento de que como la certificación de su aplicación se acompañó con posterioridad al inicio del trámite y no cuando se lo inicia el día 23/02/93, y la redeterminación tuvo en cuenta lo acompañado e informado en aquel momento, no corresponde reconocerlo a pesar de que hay una constancia que da cuenta de su vigencia. Y por otra parte analizar el otro argumento que se esboza en distintos tramos de este largo procedimiento y que estimo yo –de gravísimas consecuencias-, de que su reconocimiento tampoco procede porque al tiempo en que la recurrente estuvo en actividad este adicional aparentemente no se percibía. Es decir que el adicional se rechaza porque la jubilación se determinó conforme a los ítems que integraban el haber de un trabajador comprendido en el CCT 028/58. A su vez los items que se toman en cuenta para ordenar la redeterminación del haber jubilatorio son los que surgen de los informes técnicos que se acompañan cuando se inicia el trámite pidiendo la jubilación esto en el año 1991 y luego la redeterminación en el año 1993.- Del caso es apuntar que el BAE se legisla en el CCT Nº 36/75 rigiendo en nuestra provincia conforme a la Ley Nº 4167 a partir del 01/09/84. Obsérvese que la jubilación se otorga en el año 1992 y la redeterminación del haber jubilatorio en el año 1995. En el año 1996 la recurrente solicita su inclusión acreditando conforme a las constancia de autos, que el BAE que corresponde a una antigüedad de 21 años es del 320%, y luego de ello, se emiten aquellos pronunciamientos de la Administración que le dicen que no corresponde entre otras cosas, porque no era percibido cuando la recurrente estaba en actividad -Decreto de la ANSES- o bien lisa y llanamente que la Resolución Nº 0308/95 no lo contemplaba -dictamen de la Dirección de Control Previsional- y finalmente que no hay nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión adoptada,-Decreto Nº 1978/05. De lo expuesto, se podrá ir vislumbrando que la temática planteada no puede dirimirse justamente en base a si el adicional fue percibido o no cuando la recurrente estaba en actividad y si esta lo pidió y/o acreditó su cobro oportunamente. Pues dicho argumento no tiene en cuenta el informe que obra a fs. 283 y 293 que detalla que la BAE correspondiente a una antigüedad de 21 años es del 320%. Es decir este informe da cuenta de la aplicación del CCT 36/75 que contempla el adicional, surgiendo de su texto que la categoría -15- con la que se jubila la recurrente está comprendida en el ámbito de aplicación del mismo. Entonces yo me pregunto, si al tiempo en que la recurrente estuvo en actividad, este CCT ya se aplicaba, ¿que razón existe para denegar su aplicación al tiempo en que obtiene la redeterminación de su haber? No puede decirse seriamente que la recurrente no lo solicitó y en consecuencia la Resolución que dispuso la redeterminación no lo contempló, pues sabido es, el acto administrativo que otorgó el beneficio jubilatorio importó el reconocimiento de un derecho con una determinada categoría y si a esta categoría le corresponde la liquidación del adicional conforme al CCT que lo regula, no existe razón para no liquidarlo estando jubilada, pues de lo contrario estaríamos afectando el nivel alcanzado en la vida activa y retrogradando la condición de jubilada, en franca contravención de los principios aplicables en materia previsional. A igual conclusión llegamos si constatáramos que este adicional no fue percibido por la recurrente estando en actividad. El hecho de que se haya creado con posterioridad, no cambia el argumento esencial de que las sumas comprendidas en el adicional en cuestión hubieran integrado de todos modos los haberes mensuales que habría percibido el actor de haber continuado en actividad. Y yendo más allá aún, podríamos pensar hipotéticamente si esta persona es reincorporada al trabajo en el mismo cargo y con la misma categoría con que se jubiló, no corresponde acaso de cumplir los requisitos impuestos por la normativa, su liquidación conforme al C.C.T. que lo contempla?. Desde esta perspectiva, claramente se observa que la problemática nos obliga a considerar un principio esencial y básico del sistema previsional argentino, que refiere a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad que no es más que responder al principio de naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo. A modo de ejemplo, se podría decir que si un magistrado se jubilara en una época en que no se existía el item “antigüedad”, no por ello podemos decir que a ese jubilado no le corresponde que se le liquide ese adicional y se le compute en su haber de pasividad.- Siendo ello así, y considerando las constancias que obran en la causa, no puede aducirse que el adicional no se solicitó cuando hubo todo un procedimiento desplegado a fin de determinar su rechazo, tampoco puede decirse que no hay nuevos elementos de valoración, cuando hay un informe expedido por la Dirección de Recursos Humanos que certifica su aplicación, y menos aun puede afirmarse que no corresponde porque no se lo percibió en aquel momento, pues la jubilación se otorgó en base al cargo desempeñado por el recurrente durante los años que estuvo en actividad. Este derecho que fue reconocido por el acto administrativo que otorgó el beneficio jubilatorio en esa categoría, luego no puede verse afectado con posterioridad, pues el derecho se ha incorporado al patrimonio del interesado. Finalmente y para concluir resulta ilustrativo lo establecido por la Cámara de Apelaciones del Trabajo, en pleno, en los autos “Capurro, Osvaldo A. y otros c. Segba, S.A” -publicado en la Ley 1990-A- oportunidad en que se discutió y la mayoría acordó incluir la bonificacion anual por eficiencia (B.A.E), en la base salarial, sobre el que se calcula el complemento jubilatorio –que debe abonar Segba a los trabajadores en pasividad. En consideración a lo expuesto, voto entonces por la revocación del Decreto Nº 1687/06, entendiendo que asiste derecho a la recurrente, deberá el organismo competente incluir en forma retroactiva desde la fecha en que se ordenó la redeterminacion del haber jubilatorio, el adicional denominado bonificación anual por eficiencia. Así voto. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Contreras dijo: Atento a las consideraciones formuladas por los Sres. Ministros preopinantes, comparto en un todo el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, adhiriendo a la solución final propuesta por lo que me pronuncio en idéntico sentido. Así voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo: Imponer las costas a la actora que resulta vencida. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Conforme al principio objetivo de la derrota, las costas corresponden a la parte vencida. Así voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Contreras dijo: Que una vez más, adhiero a la conclusión expuesta por el Sr. Ministro preopinante, Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en idéntico sentido. Con lo que se dio por terminado el acto, quedando a Acordada la siguiente sentencia, doy fé. Fdo.: Dres. José Ricardo Cáceres (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro - en disidencia), Miguel Ángel Contreras (Ministro), y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia). San Fernando del Valle de Catamarca, 21 de septiembre de 2010.- Y VISTOS: El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA (con la disidencia de la Dra. Sesto de Leiva) RESUELVE: 1) Rechazar la excepción de incompetencia del Tribunal opuesta por el Estado Provincial. 2) Hacer lugar a la acción de ilegitimidad y plena jurisdicción; consecuentemente, declarar la nulidad del Decreto Nº 1687 de fecha 13 de noviembre de 2006, debiendo el Organismo competente incluir en forma retroactiva desde la fecha en que se ordenó la redeterminación del haber jubilatorio, el adicional denominado bonificación anual por eficiencia (BAE). 3) Con costas a la demandada que resulta vencida. 4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 5) Protocolícese, hágase saber y firme o ejecutoriada que sea la presente, por Secretaría procédase a devolver los expedientes administrativos agregados por cuerda y oportunamente archívense. Fdo.: Dres. José Ricardo Cáceres (Presidente), Amelia del Valle Sesto de Leiva (Ministro - en disidencia), Miguel Ángel Contreras (Ministro), y Esc. Elsa Lucrecia Arce (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -