SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Treinta y siete.- San Fernando del Valle de Catamarca, 05 de Diciembre de 2.006.- Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 72/06 “GUTIERREZ, María Estela c/ Concejo Deliberante de San José (Dpto. Santa María) CONFLICTO DE PODERES”, en los que a fs. 85/86 y vlta. obra dictamen del Sr. Procurador General; realizándose el sorteo para determinar el orden de votación por acta glosada a fs. 88, y - CONSIDERANDO: (voto de la Dra. Sesto de Leiva) Que a fs. 31/33 de los presentes, Concejal integrante del cuerpo deliberativo de la Localidad de San José -Dpto. Santa María- plantea Conflicto de Poderes, impugnando de nulidad absoluta el procedimiento que generara la Resolución N° 50/06 mediante la cual el Concejo Deliberante resolviera sancionar a la ocurrente imponiéndole 30 días de suspensión y reducción del 50% de la dieta durante dicho período. Que ingresando a la relación de hechos de la causa, la agraviada expone que con fecha 26/09/06 el Concejo Deliberante dictó la Resolución N° 50/06 en la que se le atribuye reiteradas inconductas en el ejercicio de su cargo, sancionándola con 30 días de suspensión y reducción del 50% de su dieta, violando la mayoría calificada de dos tercios estipulada por el Art. 28 de la Ley Orgánica de Municipalidades, en tanto, la decisión se tomó por tres votos por la afirmativa contra dos por la negativa. A continuación niega las imputaciones que se le formulara, solicita medida cautelar de no innovar, ofrece prueba y peticiona que oportunamente se declare la nulidad de la Resolución N° 50/06, con costas. Que a fs. 36/37 esta Corte de Justicia declara prima facie su competencia para entender en autos, no haciendo lugar a la medida cautelar solicitada. Que a fs. 80/83 corre agregado informe del Concejo Deliberante suscripto por su Presidenta en el que atribuye, a la sancionada, diversos incumplimientos de sus deberes funcionales y defiende la legalidad del procedimiento sancionatorio, peticionando que en definitiva se rechace la acción intentada en todos sus términos. Que a fs. 85/86 obra dictamen del Sr. Procurador de la Corte, ordenándose a fs. 87 el llamado de autos. Que ello así, cuestionándose en primer término la conformación de mayoría calificada para imponer las sanciones de que se trata a la ocurrente, razonable resulta constatar en el acta de sesión del Concejo del día 25 de septiembre de 2006 obrante a fs. 2/25, que el quórum legal para sesionar se constituyó legítimamente con la presencia de cinco Miembros y que la moción de suspensión fue aprobada por tres votos contra dos. Que así configurado el contexto factual de la decisión que se cuestiona, cabe considerar que el Art. 26 de la Ley Orgánica Municipal, en orden al quórum para sesionar válidamente, establece que: “es necesaria la presencia de mas de la mitad del número total de Concejales para formar quórum ...”, y el Art. 28 del mismo cuerpo legal expresa que: “los llamados al orden de cualesquiera de los miembros del Concejo se resolverán por simple mayoría, pero se requerirá el voto de las 2/3 partes de la totalidad de sus miembros para disponer la suspensión o exclusión de sus integrantes ...”. De lo que resulta que la Ley distingue mayoría para constituir quórum y sesionar válidamente, y mayoría de 2/3 para tomar la decisión de suspensión o exclusión. En análogo sentido me expedí en causa N° 133/05 cuando al realizar una distinción entre mayoría exigida para el quórum y mayoría calificada de 2/3 exponía que: “Nos encontramos así ante el peligroso absurdo que la doctrina constitucional plantea como hipótesis, que pueda identificase quórum con dos tercios, lo que implicaría el riesgo cierto de que el cuerpo colegiado -Concejo Deliberante- no pueda sesionar nunca, ni aún en ejercicio ordinario de sus funciones; de lo que debe derivarse, de una razonable interpretación del espíritu de las normas y de los principios generales del derecho, que ambas cantidades, debido a la distinta naturaleza jurídica del quórum y de la mayoría calificada, también deben ser distintas y menor la primera -el quórum- en relación a la segunda -mayoría de dos tercios-, por lo que, en consecuencia, debe ser considerada legítima la constitución del quórum válido para funcionar en la cantidad de tres miembros, pues constituye la mayoría necesaria y suficiente sobre un total de cinco, y porque así se distingue tal instituto de la mayoría de dos tercios, constituida por cuatro miembros de una totalidad de cinco, pues “mayoría absoluta no es como vulgarmente se sostiene la mitad mas uno, sino mas de la mitad” (Bidart Campos –Derecho Constitucional T I, págs. 261/262). - De lo expuesto se infiere sin esfuerzo que el Concejo Deliberante incumplió con la constitución de la mayoría calificada necesaria para imponer suspensión y descuento en su dieta a la Concejal ocurrente, por lo que tal medida se ve afectada de nulidad y así debe declararse, haciendo lugar a la acción intentada y ordenando su restitución en funciones. Es mi voto. Voto del Dr. Oviedo: Que del examen de lo actuado, emerge sin lugar a dudas que estamos en presencia de un conflicto de poderes, encuadrando la situación suscitada en una de sus casuísticas, precisamente en el llamado conflicto de poder interno municipal, en tanto la controversia ocurre dentro del seno del Concejo Deliberante y su existencia es irreversible en el ámbito que le es propio y hace imposible su normal funcionamiento. Que siendo en estos casos el ejercicio de la competencia de este Tribunal meramente revisora y excepcional, limitada a verificar la legalidad y constitucionalidad del procedimientos seguido para determinados actos del cuerpo deliberativo, y centrada la cuestión traída a consideración en torno a establecer si en la decisión de suspender a la accionante en sus funciones por treinta días y reducción del 50% de su dieta, se ha respetado las exigencias legales en orden a la votación, coincido con la colega preopinante que debe hacerse lugar a la acción y en idéntica dirección doy mi voto. Que, en efecto, según expone la Concejal denunciante, obran constancias en autos y lo manifiesta al responder el Concejo Deliberante a fs. 80/83, la medida fue resuelta con un total de cinco miembros, por tres votos por la afirmativa y dos por la negativa. Que, en tal sentido, el Art. 28 de la ley Orgánica de Municipalidades establece que los llamados al orden de cualesquiera de los miembros del Concejo se resolverán por simple mayoría, en clara referencia a una cuestión de menor gravedad, pues diferencia con la conjunción adversativa “pero”, se requerirá el voto de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros para disponer este tipo de medidas mas graves -suspensión o exclusión- de sus integrantes. Que ahora bien si en un total de cinco miembros, los dos tercios se conforman por tres miembros como sostiene el Cuerpo Deliberativo, cabe preguntarse entonces ¿cómo se formaría la simple mayoría?. Que a su vez ya es criterio sentado de esta Corte que las dos terceras partes en un total de cinco miembros son cuatro, que dicha interpretación no resulta alterada frente al argumento del Concejo Deliberante de la interpretación consignada en el Reglamento Interno, pues como lo destaca el Sr. Procurador General en su dictamen, no puede éste modificar lo dispuesto por ley. - De este modo se colige que la sanción impuesta por el Concejo Deliberante plasmada en resolución 50/06 resulta viciada de nulidad al haberse resuelto sin acatar la exigencia legal en orden a la votación impuesta al respecto. Voto del Dr. Cáceres: Adhiero al voto que me precede, ya que el criterio expuesto es el sustentado por esta Corte en sinnúmero de casos similares, inclusive en la causa Autos Corte Nº 133/05 caratulados “Ramos, Stella Marys (Concejal de la Municipalidad de Valle Viejo c/Concejo Deliberante de la Municipalidad de Valle Viejo-Conflicto de Poderes”, que fuera resuelto por mayoría y que ha merecido nota a fallo laudatorio en la doctrina y que transcribo en su totalidad por que ese es el criterio dominante. - “El tema traído a debate está dentro de un sinnúmero de casos ya resueltos como se verá en la jurisprudencia que citaré en que los Concejos Deliberantes suspenden o expulsan a concejales o intendentes sin el quórum necesario. Ello así, estimo que en este caso la Corte no puede apartarse de los precedentes anteriores en cuanto al quórum y en cuanto a las mayorías requeridas para aprobar o decidir, máxime en el caso del Concejo Deliberante de Valle que en su Carta Orgánica evita interpretaciones distintas a las sostenidas por esta Corte al haber introducido positivamente el criterio sustentado por este Tribunal en reiterados y constantes fallos”. - “En ese orden de ideas cabe expresar que, en los precedentes a los que hago referencia, he manifestado que el conflicto de poder no es un recurso ordinario ni extraordinario sino que esta Corte ejerce un control de legalidad y constitucionalidad, salvo rarísimos y excepcionalísimos casos en que haya una absurda aplicación de la ley o errónea valoración de cuestiones fácticas se podrá ir sobre el fondo de la cuestión”. “Así los hechos cabe precisar que la intervención de la Corte en esta materia no lo hace como un Tribunal de Apelación sino como una especie de contralor extraordinario y excepcional tendiente en primer término a verificar la legalidad y constitucionalidad del procedimiento seguido para aplicar la medida. Verbigracia, si se tuvo la mayoría suficiente en el cuerpo deliberativo, se respetó la defensa en juicio y el debido proceso, etc., pero nunca tratar de revisar la cuestión de fondo entendido ésto, si los motivos y argumentos dados por el Concejo Deliberante son erróneos o no, no se pretende sustituir el criterio de los concejales por el criterio de esta Corte. Únicamente puede surgir la facultad de rever una medida, cuando se ha incurrido en una flagrante y grosera arbitrariedad, violando el límite de la interpretación razonable en donde los miembros del Concejo Deliberante hubieron incurrido en la desviación del poder ...” (de mi voto en Sentencia Nº 20 de fecha 16/10/96 en autos Corte Nº 78/96 “Concejo Deliberante de la Municipalidad de Aconquija –Departamento Andalgalá – c/Intendente Municipal-Conflicto de poderes”), el resaltado no corresponde al original. - “La primera cuestión a tratar es, si las resoluciones dadas por el Concejo Deliberante cuentan con las mayorías requeridas. En esto comparto el criterio del procurador al cual me remito in totum del dictamen me precede”. “Sólo cabe aclarar que “la mitad más uno” no es sinónimo de mayoría absoluta (más de la mitad) en tanto esta última resulta ser “más de la mitad” y que puede coincidir en algunos casos pero no así cuando los integrantes del cuerpo tienen un número impar, verbigracia el Concejo Deliberante de Valle Viejo que al estar compuesto de 5 miembros la mitad más uno resultaría cuatro mientras que la mayoría absoluta sería de 3. En efecto, el quórum de la mitad del cuerpo es de 2,5, por cierto que debe haber tres concejales, eso no se discute; ahora bien, al 2,5 hay que sumarle 1 lo que da un total de 3,5 que resultan 4 que coincide con los 2/3 y que como ya expresáramos con anterioridad los 2/3 de 5 es 4. Asimismo, necesariamente los 2/3 deben ser 4 al menos política o jurídicamente porque no puede ser que la mitad más uno sea mayor que 2/3. “... la sesión bajo análisis también se encontraría afectada en su regularidad, en orden a la constitución de la mayoría calificada de dos tercios requerida para la decisión cuestionada, ya que esta última no puede formarse con tres miembros según las prescripciones del Reglamento Interno, pues tal criterio viola la ley de la materia y los principios generales del derecho que indican que de un nuevo total de cinco miembros, los dos tercios lo constituyen cuatro de ellos, aceptar el anterior criterio supondría aceptar incorrectamente la coincidencia de la mayoría simple con una mayoría calificada, desvirtuando de tal modo la mayor exigencia de consenso que la letra y el espíritu que la ley imponen a los cuerpos deliberativos para la realización de actos jurídico-políticos determinados” (De mi voto en Sentencia Nº 48 de fecha 23/11/99 en autos Corte Nº 94/99 caratulados “ROJAS, Luis N.; GUTIERREZ, José E. y LUNA DE PANA, Clara N. (Concejales del Municipio de Icaño –Dpto. La Paz-Conflicto de poderes)”. “... “mayoría absoluta” no es, como vulgarmente se sostiene, la “mitad más uno”, sino “más de la mitad” de los miembros, que es cosa distinta por que si, por ej. supone 187 legisladores, más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno con 95” (BIDART CAMPOS, G. J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. II, Pág. 128). En el mismo sentido RAMÍREZ, Felipe Tena, “Derecho Constitucional Mexicano”, Nº 87, Pág. 266; LINARES QUINTANA, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, T. 9, Pág. 287; ZARINI, “Derecho Constitucional” Pág. 588; ROMERO, César E., “Derecho Constitucional”, Pág. 215”. “Esta solución es también la que se adopta en el ámbito de los tribunales. “... la mayoría absoluta no es lo mismo que “la mitad más uno”. Dos sobre tres conforma mayoría absoluta. La mitad más uno, en cambio, demanda ahí unanimidad; pues 1,5 + 1= 2,5= 3.” (CHIAPPINI, Julio – “Derechos y deberes de los jueces y abogados”, Pág. 181)”. - “Cabe recordar que hasta la sanción de la Carta Orgánica municipal en el Concejo Deliberante, el quórum que se requería para sesionar era la presencia de más de la mitad de sus miembros (Art. 26 de la Ley Orgánica Municipal y Régimen Comunal Nº 4610): “Es necesario la presencia de más de la mitad del número total de concejales para tomar quórum.”. El quórum para sancionar, es decir, para suspender a uno de sus miembros, es de 2/3 : “... se requerirá el voto de las dos terceras (2/3) partes de la totalidad de sus miembros, para disponer la suspensión o exclusión de sus integrantes ...” (Art. 28 de la Ley 4610). En ese marco legal, a pesar que 2/3 de 5 es 3,33, por las razones ya esgrimidas en el fallo precedentemente dictado las 2/3 partes resultaban ser 4”. “Ahora bien, como la Carta Orgánica dice que para el quórum se necesita la mitad más uno, sabemos que la mitad más uno de 5 es 4 y resulta de la siguiente operación: 5 : 2= 2,5 + 1= 3,5 y se va a 4 porque sino los 2/3 que recordemos que alcanza a 3,33 sería menos que la mitad más uno que asciende a 3,5”. “Esto no es más que para reafirmar el criterio en cuanto a la cantidad de miembros que comprenden las 2/3 partes de un total de 5 miembros que en el caso del CD de Valle Viejo está claramente definida a partir de la sanción de la Carga Orgánica”. “En efecto, el Art. 47 especifica expresamente: “para sesionar, se necesita la presencia de la mitad más uno de los miembros del cuerpo” (quórum de asistencia) y en caso de aplicarse alguna sanción está regida por el Art. 48 “debiendo el procedimiento que determina la sanción garantizar el derecho de defensa con el voto de los 2/3 de la totalidad de sus miembros” (quórum para decidir) (Conf. BIDART CAMPOS, “El derecho constitucional del Poder”, T. I, Pág. 264)”. “En ambos casos el quórum requerido es de 4 concejales. En nada influye lo normado en el reglamento interno que, en un principio, en su Art. 5 coincide en su primera parte con la Carta Orgánica (quórum de asistencia o para sesionar en cuanto requiere la mitad más uno de los miembros del cuerpo) y en su tercer apartado dice “cuando están la totalidad de los miembros del cuerpo el quórum legal es 4”; esta aclaración inclusive está de más en tanto coincide con los principios que hemos sustentado”. “En síntesis, inclusive, partiendo del hipotético e improbable caso que hubo quórum de asistencia (para sesionar), en ningún momento hubo 2/3 como requiere la carta orgánica para sancionar o aprobar”. “Asimismo, el Art. 48 de la Carta Orgánica, en forma clara y precisa establece la mayoría para aplicar sanciones o excluir de su seno a alguno de sus miembros, etc. requiriendo las 2/3 de la totalidad de sus miembros. Para que no queden dudas que 2/3 de un total de 5 es 4 agregan en la última parte del artículo “... pero bastará la mayoría de uno sobre la mitad para decidir de las renuncias que voluntariamente hicieron de sus cargos”. Al decir, “pero bastará” están dando la posibilidad que con una cifra menor podrá aceptarse esa renuncia y ¿cuál es esa cifra menor? la mayoría de uno sobre la mitad, es decir la mitad mas uno que da un total de 3,5 que obligadamente se convierte en 4, criterio sustentado por este Cuerpo y, en especial, en un fallo en el que no voté por estar excusado que es “Jalile, Augusto César c/Concejo Deliberante de la Municipalidad de Valle Viejo-Conflicto de poderes” (autos Corte Nº 01/02). Al decir “bastará la mayoría de uno sobre la mitad” está otorgándole un valor superior a las 2/3 partes sobre la mitad más uno que en este caso coinciden en ser 4 porque de un total de 5 la mitad más uno (5:2= 2,5 + 1= 3,5 lo que resulta 4) es de 4 miembros; mientras que las 2/3 partes de un total de 5 miembros (5:3= 1,66 x 2= 3,33 que se convierte en 4) también es 4”. “En consecuencia, no habiéndose respetado en el Concejo Deliberante de Valle Viejo el quórum legal como asimismo la mayoría para sancionar, me adhiero al voto que me precede por ser claro no dejando ninguna duda sobre el particular y cuyos fundamentos se basan en los precedentes de esta Corte”. Por todo ello, lo dictaminado por el Sr. Procurador General (Dictamen Nº 183/06) y por unanimidad de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Hacer lugar al conflicto de poderes interpuesto por la Concejal María Estela Gutierrez; consecuentemente declarar la nulidad de la Resolución Nº 50/06 dictada por el Concejo Deliberante de la localidad de San José –Dpto. Santa María-, ordenando la inmediata restitución de la Concejal. 2) Con costas. 3) Protocolícese, hágase saber y firme que sea la presente, por Secretaría procédase a la devolución de la grabación que en disco compacto se acompañara, y archívense. - Autos Corte Nº 72/06