SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Quince San Fernando del Valle de Catamarca, 15 de Junio de 2022 VISTOS: Estos autos Corte N°163/2016 "LOBO VERGARA, Luis Maria C/ ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y OTRAS CONCESIONES (EN.RE.) s/ Acción Contencioso Administrativo", en los que a fs.300 tiene lugar la Audiencia que prescribe el Art.39 del Código Contencioso Administrativo, obrando a fs.305/315 Dictamen N° 61, llamándose autos para Sentencia a fs. 323.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente la Acción Contencioso Administrativa interpuesta?. En su caso ¿Qué pronunciamiento corresponde?.- - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Practicado el sorteo conforme al Acta obrante a fs.324 dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, VILMA JUANA MOLINA, NÉSTOR HERNÁN MARTEL, FABIANA EDITH GÓMEZ, LUIS RAÚL CIPPITELLI, MARCOS AUGUSTO HERRERA y PABLO ROSALES ANDREOTTI.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: A fs. 77/95 el Sr. Luis Lobo Vergara por derecho propio y con el patrocinio del Dr. Hernández Fernández, interpone acción contencioso administrativa de plena jurisdicción e ilegitimidad en contra del Ente Regulador de los Servicios Públicos en adelante -EN.RE- persiguiendo se declare la nulidad de las Resoluciones N° 069/16 y N° 083/16, como del Decreto N° 2151/16.- - - - - - - - - - - Justifica los requisitos que hacen a la admisibilidad de la acción, afirmando que el día 23/08/16 interpuso recurso de reconsideración en contra del Decreto N° 1629/16 -que había dispuso su sustitución para integrar el Directorio del EN.RE- el que fue rechazado mediante el Decreto N° 1879/16. Aduce que con posterioridad a ello, el 19/08/16 el EN.RE dicta la Resolución N° 069/16 por la que se rechaza el pedido de licencia especial requerida, lo cual dió lugar al recurso de nulidad y de alzada, los cuales fueron rechazados, el primero por la Resolución N° 083/16 y segundo por el Decreto N° 2151/16.- - - - - - - - - - - - - - - - Esgrime en cuanto al fondo del asunto que la Resolución N° 069/16 padece del vicio de incompetencia, ya que el EN.RE le deniega por dicho acto la licencia solicitada, cuando el Poder Ejecutivo, -máximo órgano para decidir- le había denegado tal derecho disponiendo su sustitución por considerarlo incurso en las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el art. 10 de la Ley 4836. Que el procedimiento seguido en sede administrativa, ha sido grosero, desprolijo, e irregular puesto que el titular del Ejecutivo se pronunció expresamente en un reclamo que era de competencia exclusiva del órgano autárquico. Que este órgano dicta la resolución con posterioridad cuando debió haber sido la primera autoridad en resolver el pedido de licencia, para así llegar a instancia del ejecutivo. Que este proceder resulta violatorio de sus derechos, en especial del derecho a la doble instancia que hubiera podido tener de haberse seguido un trámite regular. Que la incompetencia incluso es reconocida en el propio Decreto impugnado, cuando expresa que la competencia para resolver el rechazo de la licencia, no es sino del EN.RE, pero que no obstante ello en forma ilegítima se emite el acto avasallando las facultades del ente autárquico, con lo que también se viola otro requisito esencial del acto como es el procedimiento. Que como los fundamentos de la Resolución N° 069/16 son idénticos a los expuestos en el Decreto N°1629/16, al considerarlo funcionario o autoridad superior y no agente de planta permanente, ve la necesidad de hacer extensivo aquí todo lo allí analizado. Por lo que reproduciendo los fundamentos de su larga impugnación, esgrime que el Decreto impugnado se aparta sin ningún fundamento de las normas aplicables a su situación. Pues habiendo sido Corte Nº163/2016 honrado por el voto popular para integrar la Cámara de Diputados se encontraba incurso en una incompatibilidad sobreviniente, correspondiendo su suspensión y la cobertura temporaria de su cargo, mientras durara su mandato, dada la estabilidad de la que gozaba conforme el art. 9 de la Ley 4836. Que en contravención a ello, la Administración consideró que se encontraba alcanzado por el Decreto N° 782/97 por ser autoridad superior y no agente de planta de la Administración Pública Provincial, por lo que no podía aplicarse un régimen de licencia ni la norma constitucional que refiere expresamente a ellos. Sumado a que el art. 4 del Decreto 1875/94 establece que el personal no permanente de cualquier escalafón se encuentra excluido del derecho a las licencias extraordinarias sin goce de haberes. De ese modo, no se tiene presente que los miembros del directorio del EN.RE gozan de la estabilidad mientras dure su buena conducta, situación que es diferente al del personal político de la Administración, el que se caracteriza por la limitación temporal de su designación y la exclusión del régimen de licencia dado que son “personal no permanente”. Que, por el contrario, la estabilidad de la que goza como integrante del Directorio, lo asimila a la estabilidad de los empleados de la Administración Pública Provincial, por lo que el régimen aplicable debiera ser el previsto en el Decreto 1875/94 que genéricamente se refiere a agentes y que guarda armonía con el art. 107 de la Constitución Provincial, en cuanto dispone que los agentes de la administración…. que resulten electos legisladores quedan automáticamente comprendidos por una licencia especial… por el tiempo que dure sus funciones. Que independientemente de las funciones jerarquizadas que haya cumplido como Director del EN.RE, se encuentra comprendido dentro del concepto genérico de agente de la administración y que la Administración en forma arbitraria y con clara intencionalidad política reduce la aplicación del Decreto 1875/94 a los empleados públicos cuando de su art. 1 surge la clara inclusión de todos los agentes de todos los organismos, con la única exclusión del personal policial. Que el acto atacado, desconoce las claras prescripciones normativas de la Ley 4836 que regula el caso, dado que reconociendo que pertenece a un ente autárquico, luego no respeta sus potestades, incluso ejerciendo facultades judiciales, crítica y descalifica aquella norma particular como irrazonable, en cuanto consigan que la duración del mandato de los miembros del Directorio, se extenderá mientras dure su buena conducta. Que el Ejecutivo debió limitarse a cumplirla y no intentar justificar la arbitrariedad invocando la independencia funcional, pues ésta que tanto se pregona no puede verse afectada por el ejercicio de un cargo electivo, pues la incompatibilidad se refiere a que no pueda designarse a quien se encuentre cumpliendo un cargo electivo, pero no comprende a quienes en el pasado lo hayan desempeñado y reasumen sus funciones. En apoyo de su situación cita un caso de licencia solicitado por un miembro de este Poder Judicial a la Corte, oportunidad en que siguiendo el criterio del Ministerio Público de la Nación, se autorizó lo peticionado. Que en forma contradictoria a la norma que se dice aplicar como es el art. 10 de la Ley 4836- se termina disponiendo su sustitución definitiva, cuando lo que hubiera correspondido era la suspensión de sus funciones y designación transitoria de su reemplazante. Que su caso representa un claro ejemplo de persecución política y de discriminación por su condición de resultar electo diputado de la fuerza opositora, toda vez que habiendo observado buena conducta como miembro del Directorio del EN.RE y gozando del derecho adquirido a la estabilidad en el cargo, se aprovechó su designación como Diputado Provincial para nombrar una persona afín al Gobierno en un procedimiento exprés donde se aprobó el pliego del reemplazante, sin observar el tiempo de impugnación. Que el proceder arbitrario e ilegal se materializa también por parte de la Asesoría General de Gobierno que con fecha 09/12/2015, llega a reconocer en el dictamen que elabora con motivo de estas actuaciones, que la competencia para resolver el pedido de licencia era del EN.RE a quien fue dirigida la nota, pero a contrapelo de ello, aquel órgano de consulta decide Corte Nº163/2016 maliciosamente retener el expediente; hasta que finalmente, el día 16/08/16 el titular del Ejecutivo emite el Decreto N° 1629/16 que dispuso la sustitución y la designación de su reemplazante. Que la remoción definitiva de su cargo y el rechazo de la licencia especial prevista en el art. 107 de la CP le produce una lesión constitucional directa a sus derechos políticos, consagrados en la manda provincial y en tratados internacionales, pero también a sus derechos patrimoniales en función de los derechos adquiridos como miembros el EN.RE, ya que le quitaron ilegítimamente la estabilidad que le otorgo la Ley 4836. Todas estas irregularidades y las fragantes violaciones a la Constitución y a la ley aplicable, hacen pasible a los funcionarios que han intervenido en los distintos actos impugnados, de responsabilidad funcional y penal al encontrarse tipificado el delito de abuso de autoridad. Que además de todas las irregularidades advertidas, la Resolución EN.RE N°069/16 fue dictada en forma extemporánea, cuando ya había sido dispuesto su reemplazo definitivo, que ello a más de ilegal resulto abusivo, por lo que hace reserva de accionar contra los funcionarios intervinientes, por los daños y perjuicios ocasionados. Por último, esgrime que el Decreto N° 2151/16 -que rechaza el recurso de alzada y que por esta acción se impugna- ha sido dictado soslayando las expresas normas legales aplicables a su situación -es decir la Ley N°4836-. A fin de demostrar la legitimidad de su reclamo invoca distintas normas provinciales que reconocen a quienes resulten electos el derecho al goce de la licencia sin goce de haberes por el tiempo que dure su función. Que por ello el obrar del EN.RE ratificado por el Poder Ejecutivo, al denegar su solicitud de licencia afecta de modo directo su derecho constitucional a ser elegido por el pueblo de Catamarca para integrar el Poder Legislativo. Finalmente plantea la cuestión federal y hace reserva para el supuesto que se declare la nulidad de los actos cuestionados y resulte imposible la restitución en su cargo como vocal del Directorio del ente, por la sustitución definitiva dispuesta, se ordena por vía de ejecución de sentencia la determinación de los daños y perjuicios que el obrar ilegitimo le ha causado. Peticiona la acumulación de este proceso con el tramitado mediante Expte. Corte N° 142/16, en razón de que ambas causas deben resolverse de manera idéntica. Ofrece prueba instrumental y culmina su presentación, solicitando se declare la nulidad de las Resoluciones impugnadas, otorgándosele la licencia especial solicitada. Con costas.- -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 110 la Corte de Justicia resuelve declarar prima facie su jurisdicción y competencia para intervenir en la presente causa.- - - - - - - - - - - - - - - A fs. 134/139 vta. las apoderadas del Ente Regulador de Servicios Públicos y otras Concesiones (EN.RE) contestan demanda, en la que oponen como primera cuestión la excepción de falta de legitimación pasiva y de libelo oscuro, toda vez que de la demanda no surge que la acción se haya dirigido contra el EN.RE sino que por el contrario se impugnan actos emitidos por el Poder Ejecutivo Provincial, ajenos totalmente al organismo autárquico, de allí que éste no sea el titular la de relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, circunstancia que le impide incluso hasta ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Subsidiariamente contestan demanda en la que señalan la imposibilidad de referirse sobre una cuestión que le es ajena al organismo que representan, tal es lo que sucede con la solicitud de licencia de su personal, que debe ser resuelta por el Poder Ejecutivo Provincial a través del Subsecretario de Derechos Humanos y Gestión Pública conforme lo prevé el art. 8 del Decreto Acuerdo N°1875/94, agregando a ello que el Actor se encuentra comprendido en él, ya que esta norma no distingue entre funcionarios y personal de planta de la Administración Pública Provincial. Por último hacen reserva del caso federal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 145/146 vta. la parte actora contesta el traslado que le fuera corrido respecto a las excepciones planteadas en el cual peticiona su rechazo total, reiterando en dicha oportunidad la necesidad de acumular los procesos por su Corte Nº163/2016 parte iniciado y que deberían resolverse de manera idéntica; pedido que finalmente es rechazado a fs. 152 vta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - A fs. 154 se abre la causa a prueba, notificado de ello la parte demandada plantea nulidad de lo actuado a partir del decreto de fecha 27/09/17 que ordena el traslado de la demanda iniciada en esta causa, en razón de que la única notificación que se le cursara a su representado es una demanda iniciada por el mismo Actor pero en contra del Poder Ejecutivo, por lo cual solicita a fin de no afectar el derecho de defensa, ordenar traslado de la demanda pertinente. A fs. 169/171 vta. la Actora solicita el rechazo del planteo. Luego a fs. 176/177 el Tribunal hace lugar al incidente de nulidad y en consecuencia se ordena correr traslado de la demanda al EN.RE.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 254/258 vta. la parte demandada contesta demanda, en la cual sintéticamente afirman que ante el pedido de licencia especial solicitado por el actor, el Directorio del Ente remitió las actuaciones a la Subsecretaria de Recursos Humanos organismo que se pronunció manifestando que el actor era una autoridad superior y no un agente de la administración, por lo cual al no poseer cargo de planta no le correspondía el goce de la licencia solicitada. Dicho criterio fue compartido por la Asesoría de Gobierno, quien opino además que siendo el EN.RE un organismo autárquico, era a dicho Ente a quien correspondía rechazar por improcedente el pedido formulado. Que la cuestión de la licencia había quedo sin materia, ya que el recurrente se encontraba desempeñando la función de Diputado Provincial, ante lo cual debía el Ejecutivo disponer la inmediata y definitiva sustitución. En función de ello se emite el Decreto N° 1629/16, que ordena la sustitución y la designación de nuevo integrante del Directorio. Que a posteriori, el EN.RE considerando que nada se había resuelto sobre la licencia, emitió la Resolución N°069/16 por la cual rechazó el pedido efectuado, siendo por ello incorrecto el planteo de la actora respecto a la violación de sus derechos, en especial la doble instancia y prueba de ello, es el recurso de nulidad interpuesto y que fuera rechazado mediante la Resolución N° 083/16, por lo que contra esta última resolución pudo el recurrente interponer recurso de reconsideración y/o alzada, más ello no ocurrió, por lo que no se afectó su derecho de defensa. En lo que hace a la cuestión de fondo aduce, que el actor era personal no permanente, que su cargo como miembro del Directorio lo excluía del derecho a licencia extraordinaria por ejercicio de cargos electivos. Que el Decreto Acuerdo N° 782/97 estipula el régimen de licencias para autoridades superiores, situación en la que se encontraba el Actor y que esta norma enumera las licencias a las que tienen derecho, entre las que no se encuentra el ejercicio de cargo electivos, pero si la candidatura a estos cargos, por lo que de la interpretación de la misma, surge que durante la candidatura puede solicitarse la licencia, más no durante el ejercicio del mismo, como sucedió con el Actor. Que en igual sentido está previsto en la Administración Pública Nacional. Finalmente hace reserva del caso federal, y solicita el rechazo de la demanda, con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 261 se abre la causa a prueba, producida aquella, a fs. 278 vta. se dispone la clausura de dicha etapa. Luego a fs. 282/299 ambas partes presentan los alegatos y finalmente a fs. 305/315 se agrega dictamen del Sr. Procurador, con lo que la causa previo llamamiento de autos, se encuentra en condiciones de ser resuelta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Siendo ello así, he de recordar que a través de las acciones contenciosas administrativas interpuestas persigue el Actor se declare la nulidad de las Resoluciones N° 069/16 y N° 083/16 emitidas por el EN.RE como así también del Decreto N° 2151/16 que fuera emitido por el Titular del Ejecutivo provincial y por el cual se rechazó el recurso de alzada interpuesto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Esgrime el Actor, como fundamento de su pretensión que al ser elegido Diputado Provincial en el mes de octubre de 2015, solicito el 15/11/15 al Corte Nº163/2016 Sr. Presidente del Ente Regulador de los Servicios Públicos, el goce de la licencia especial sin goce de haberes conforme lo establece el art. 107 de la Constitución Provincial, en concordancia con la Ley 4836 y el art. 51 del Régimen de licencia, justificaciones y franquicia del Poder Ejecutivo Provincial, -Decreto Acuerdo 1875/94-. Que el día 04/12/15 realizó una nueva presentación, lo cual dió lugar a la formación del expte. N° 30963/15, que luego fuera impugnado por acción contenciosa administrativa que tramitó ante este alto Cuerpo.- - - - - - - - - - - - - - - - Que en el mes de agosto de 2016 y mediante Decreto H y F N° 1629/16 el Poder Ejecutivo dispuso su sustitución en el directorio del EN.RE por encontrarse incurso en las inhabilidades e incompatibilidades previstas por el art. 11 en concordancia con el art. 10 de la Ley 4836, designando a su reemplazante y solicitando en el mismo acto, el acuerdo del Senado. Contra dicho Decreto dedujo los recursos administrativos pertinentes y tras su rechazo, interpuso las acciones contenciosas administrativas que fueron tramitadas mediante el Expte. “Corte N°142/16” en el cual recayó la Sentencia Definitiva N°40/20.- - - - - - - - - - - - - - - - - Que ello así, en estos obrados, aduce el Actor que luego de dictarse el Decreto N°1629/16, el EN.RE emitió la Resolución N°069/16 mediante la cual le deniegan la licencia solicitada considerando el Ente para así resolver, que el Ejecutivo a través del Decreto N° 1629/16, nada había resuelto sobre el pedido de licencia formulado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En base a ello afirmó el recurrente, que las Resoluciones -tanto la N° 069/16 y la N°083/16 como el Decreto N° 2151/16- son actos nulos, viciados de incompetencia, motivación aparente y finalidad encubierta.- - - - - - - - - En particular, sobre el vicio de incompetencia adujo, que de modo irregular y ante el pedido de licencia formulado, el Titular del Ejecutivo provincial se pronunció a través del Decreto N°1629/16 denegando su solicitud y disponiendo su sustitución definitiva, cuando hubiera correspondido que el Ente autárquico se pronuncie primero, para luego y llegado el caso habilitar la revisión con la intervención del ejecutivo provincial. Que este proceder irregular ha conculcado su derecho de defensa, en especial la doble instancia y que la Resolución del EN.RE ha sido extemporánea, pues cuando se dictó, el Ejecutivo ya había resuelto su sustitución. Que del mismo modo se viola el principio de legalidad en la Resolución N° 083/16 que resuelve rechazar el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 069/16. Que todos los actos impugnados tienen el mismo defecto de fondo, es decir, considerar que no es un agente de planta de la Administración Pública Provincial, sino autoridad superior y como tal alcanzado por el Decreto 782/97, el cual no contempla la licencia requerida. Que ninguno de estos actos reparó en la estabilidad adquirida por el ejercicio del cargo como Miembro del Directorio del Ente autárquico, la cual solo se pierde por mala conducta y mal desempeño. Que tergiversando las normas, entienden que no le resulta aplicable el Decreto N° 1875/94 cuando de su art. 1 claramente se desprende su subsunción en él. Que el cargo de miembro del directorio no puede ser visto como un cargo político, dado que estos no tienen estabilidad, que por el contrario su situación se rige por la ley especial de creación del ente autárquico que determina sus funciones, deberes y obligaciones y establece expresamente que en el supuesto de incompatibilidad sobreviviente, como es el caso de ser elegido diputado provincial, corresponde su sustitución temporaria. Que la interpretación formulada por la administración a más de violentar el art. 107 de la CP, no se sustenta en ningún precepto legal, ni razón jurídica, ni tampoco en la opinión de la doctrina, siendo por ello arbitraria e ilegítima.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - Ante esto, el órgano autárquico contestó afirmando que la situación del Actor se resolvió a través de la Resolución N° 069/16 por la cual se rechazó la licencia, siguiendo los lineamientos trazados en el dictamen emitido por el máximo órgano de consulta de la Provincia. Que no existió violación del derecho Corte Nº163/2016 de defensa, toda vez que contra aquella resolución, el Actor dedujo recurso de nulidad, que fue rechazado por la resolución N°083/16. Que el actor pudo deducir otros recursos administrativos, más no lo hizo, produciendo su propio accionar la imposibilidad de la revisión y que en el caso, no le correspondía la licencia solicitada, toda vez que detentaba un cargo no permanente y para el cual no estaba previsto ese tipo de licencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Expuestas las posturas de ambas partes, he de comenzar este voto adhiriendo íntegramente al dictamen del Sr. Procurador, quien claramente advierte que la Sentencia Definitiva N°40/20 emitida en autos Corte N° 142/16 en la que se declaró la nulidad de los Decretos N°1629/16 y N°1879/16 por encontrarse configurados los vicios de incompetencia y de arbitrariedad al decidir el Titular del Ejecutivo Provincial la sustitución y el reemplazo definitivo del Actor, impacta de lleno en la cuestión aquí ventilada. Por lo que, aún considerando que la integración del Tribunal en los presentes, difiere de la conformación del que dictó aquella sentencia; lo cierto es que como bien se hace notar, en aquel pronunciamiento he analizado puntual y concretamente todo lo que aquí planteado y que gira en torno al pedido de licencia formulado por el Actor al Presidente del Ente, lo cual generó, como se vió, una seguidilla de actos y resoluciones que culminaron con el rechazo de la licencia solicitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - Entonces, siendo ello así, no queda más que reproducir lo dicho y aplicar la misma conclusión, ya que el vicio de incompetencia y de arbitrariedad en el proceder de la Administración, también se manifiestan aquí en su máxima expresión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Haciendo una pequeña reseña de lo sucedido debo decir, que el EN.RE a posteriori al dictado del acto administrativo por el cual el Titular del Ejecutivo provincial dispuso la sustitución definitiva del Actor del cargo que ocupaba en el directorio de aquel organismo público, resolvió mediante Resolución N°069/16 el rechazo de la licencia solicitada. Contra tal disposición, interpuso el Actor recurso de nulidad y luego ante su rechazo recurso de alzada, que fue finalmente rechazado mediante Decreto N° 2151/16.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De ese modo se verifican en autos, los presupuestos formales que impone nuestro ordenamiento positivo para que nos adentremos en el estudio y resolución de la cuestión planteada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En torno al vicio de incompetencia que esgrime el quejoso y que también fuera invocado en aquella oportunidad, aduciendo que el Poder Ejecutivo, extralimitándose en sus facultades resolvió sobre el pedido de licencia, que como miembro del Directorio del EN.RE, había solicitado a su Presidente, cuando debió resolverse en el seno del mismo organismo. He de apuntar, que la valoración de tal elemento de juicio, ha sido para mí determinante en la decisión que toma la Administración para disponer la sustitución y la designación de un reemplazante definitivo, pues -como bien hace notar el Sr. Procurador- nunca pudo resolverse ello, si antes no se valoró la vacancia del cargo para lo cual fue necesario analizar la procedencia o improcedencia de la licencia solicitada.- - - - - - - Es del caso recordar que en autos “Corte N° 142/16”, he sostenido que esta cuestión -la incompetencia-, ha sido incluso reconocida por la propia Administración en los considerandos del Decreto N°1629/16. En dicha oportunidad, analizando el contexto factico-jurídico en que se sucedieron los hechos, he sostenido que era imposible invocar la avocación y ello a fin de justificar el tratamiento que se le había dado al pedido de licencia por encontrarse absolutamente prohibida, toda vez que esta es una consecuencia directa de la potestad jerárquica que se manifiesta en el ámbito de la administración centralizada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - He señalado que -el EN.RE- tal como está regulado en nuestro ámbito provincial-, pertenece al ámbito de la administración pública descentralizada Corte Nº163/2016 cuya estructura referencial es el ente autárquico-, en el que no se aplican los principios de jerarquía y competencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo tanto, he afirmado que la avocación no procedía respecto de competencias descentralizadas, esto es, de actos de entes autárquicos lato sensu. (Gordillo, Agustín A- “Los Entes Reguladores” Tratado de derecho administrativo- T I Parte General).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Asimismo he sostenido, que la doctrina señala como una de las notas o características de los entes autárquicos, su capacidad de autogestión y la dirección de su personal, de allí que se haya reconocido las potestades necesarias para gestionar y administrar sus recursos materiales y humanos. (Balbin Carlos F, “Tratado de derecho administrativo” T-II pág. 172/174).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Bajo tal mirada, he afirmado que no era posible soslayar tal hecho, argumentando que sobre la licencia nada se había resuelto en el decreto del ejecutivo que dispuso la sustitución definitiva y que era objeto de revisión en aquella oportunidad, ya que dicha aseveración se contraponía abiertamente con lo expuesto en el acto impugnado, del cual claramente se extraía la consideración, valoración y conclusión de que para la Administración la licencia solicitada había quedado sin materia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y esa forma de ver el asunto -que es una forma de resolver también-, se corroboraba con la secuencia lógica que siguió la Administración, que procedió a sustituir y reemplazar en forma definitiva al recurrente, convencida de que el cargo había quedado vacante y que por ende se rechazaba la licencia solicitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - A fin de sustentar lo dicho he sostenido también, que la cita textual e integral que se hace en el Decreto impugnado -el N° 1629/16-, del dictamen de Asesoría Legal que se pronunció concretamente sobre la licencia, solo dejaba entrever que se compartían todos y cada uno de los fundamentos como la conclusión de que no correspondía el goce de la misma por ser el recurrente autoridad superior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es así, como la Administración sin ningún agregado ni otra consideración concluye sustituyendo y designando un nuevo integrante del Ente.- - - Y de ese modo se cierra definitivamente la discusión, pues cabe señalar que en esta instancia judicial nuevamente la Administración, reconoce al momento de presentar los alegatos -fs.295vta.- que el pedido de licencia fue tratado en el Decreto N° 1629/16 pues tal es lo que afirma cuando expresa “…que ante el pedido de licencia solicitado por el recurrente…, el Directorio del EN.RE remite las actuaciones a la Subsecretaria de Recursos Humanos…En respuesta, previo dictamen de Asesoría General de Gobierno, la entonces Gobernadora emite el Decreto N°1629/16 sustituyendo al actor en el cargo de miembro del Directorio del En.re. Para finalmente rematar diciendo a fs. 297 que…en ambos expedientes…se repite una y otra vez…para llegar en un caso (Expte N° 1857/16) a la finalización con un Decreto que rechaza el recurso del actor contra el Decreto N° 1629/16, lo cual no hace otra cosa que ratificar la postura del rechazo de la licencia solicitada…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo que, si sobre dicha cuestión hubo un pronunciamiento que configuró la avocación del Ejecutivo sobre un asunto que era de competencia del Ente, el vicio de incompetencia se vislumbra sin mayor dificultad; pues reitero, la competencia constituye una potestad, que se traduce en el poder-deber de actuar en determinada situación específica y en este caso puntual, el pedido de licencia configuró esa situación concreta y particular de competencia exclusiva del Ente regulador; que reitero y como siempre sostuve, fue considerada, valorada y resuelta por la Sra. Titular del Ejecutivo Provincial antes de que el órgano competente se pronuncie sobre ello.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Asiste por lo tanto razón al Recurrente, cuando manifiesta y Corte Nº163/2016 demuestra con los elementos de convicción acompañados, que el EN.RE emitió la Resolución N° 069/16 en forma extemporánea, cuando ya se había expedido el Poder Ejecutivo sobre un asunto que le estaba reservado al ente autárquico.- - - - - - Ahora bien y respecto a la cuestión de fondo que gira en torno a la naturaleza del vínculo que ligó al recurrente con el ente autárquico y que la Administración nuevamente reedita en los actos aquí impugnados, considerándolo autoridad superior y no agente de planta de la Administración Pública Provincial, alcanzado por el Decreto 782/97 y por lo tanto excluido del derecho al goce de la licencia especial consagrada en el art. 107 de la Constitución Provincial como en el art. 51 del Decreto 1875/94.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - He de recordar siguiendo a la doctrina más encumbrada, que el personal de la Administración tiene una denominación genérica, pues el término “agente” comprende dos especies a saber: funcionario y empleados públicos (Marienhoff. T.III-B. pag. 41).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En sentido concordante se expresa “…que son agentes públicos los integrantes de cualquiera de los tres poderes, sin distinción de jerarquía o niveles, como así también los de las entidades autárquicas. La legislación positiva ha utilizado indistintamente los términos “empleos o “empleados” aun para referirse a las más altas autoridades de la Nación…”. Pues “…estrictamente, el concepto de agente publico refiere a los funcionarios y empleados de la Administración Pública, centralizada o descentralizada, para quienes se han instituido por ley regímenes estatutarios especiales. (Martínez, Hernán J. “Derecho administrativo” I páginas 203/205). (lo destacado me pertenece).-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - He sostenido en “Lobo Vergara c/ Estado Provincial” que resultaba inconsistente e infundado afirmar que el recurrente no era agente de la administración por ser autoridad superior de un ente autárquico y que por ello, no le correspondía el goce de la licencia especial y extraordinaria solicitada; pues dicha afirmación a más de ser antojadiza y arbitraria, porque no se sustentaba en ningún precepto legal ni razón lógica ni menos jurídica que la sustente, se contraponía abierta y palmariamente a una expresa disposición constitucional como era el art. 107 de la Constitución Provincial en cuanto garantiza al recurrente como agente de la Administración Pública, el derecho a gozar de una licencia especial sin goce de sueldo por el tiempo que duren sus funciones, por haber resultado elegido legislador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - A lo cual es dable agregar aquí, que conforme surge del Decreto N°1875/94, tampoco sería posible excluir al Actor del régimen de licencias, justificaciones y franquicias regulado por este -como pretende la Administración- y ello porque de su art. 1 claramente se desprende su subsunción en él, ya que comprende a todo el personal, cualquiera sea su régimen jurídico o escalafonario, que se desempeñe en la Administración Pública Provincial central o descentralizada, organismos autárquicos, empresas del Estado o en las que el mismo tenga participación, con la sola exclusión del personal del servicio penitenciario y policial.- Como he sostenido en aquella oportunidad, esta norma general y abstracta abarca sin lugar a dudas la situación del Actor, al referirse específicamente al personal de los organismos autárquicos y regular en el art. 3 el derecho al goce de las licencias extraordinarias prevista en el capítulo IV, entre las que se encuentra la licencia sin goce de haberes, por la candidatura a cargos electivos, como por el ejercicio de cargos electivos. (art. 43 del Decreto 1875/94. (lo destacado me pertenece).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien, en esta causa aduce la demandada que el Actor como autoridad superior del Ente autárquico es personal no permanente, excluido del régimen aplicable a los agentes de la Administración Pública y del derecho al goce de la licencia extraordinaria por el ejercicio de cargos electivos, prevista en el Corte Nº163/2016 art. 51 del Decreto N°1875/94.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Expresan, que como miembro del EN.RE es un funcionario y como tal su situación está contemplada en el Decreto N° 782/97, norma que no prevé la licencia para el ejercicio de cargos electivos, -tal la solicitada por el Recurrente- más si la licencia para la candidatura de cargos electivos, contemplada en el art. 50 del Decreto N°1875/94.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Parece una obviedad aclarar que la descentralización administrativa implica la existencia de un sector de la Administración Pública que actúa fuera de la organización centralizada y por ende, excluidos del principio rector de jerarquía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como antes he dicho, los entes autárquicos son personas jurídicas públicas que integran la llamada Administración Pública descentralizada y que como consecuencia directa de su personalidad se administran asimismo conforme a normas legales que les son impuestas. (Bielsa, Rafael “Derecho Administrativo, ED. Depalma. Bs. As, 1971, p.141).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El personal de los entes autárquicos son funcionarios y empleados públicos. (Martínez, Hernán J. “Derecho administrativo” I página 167).- Entonces si partimos de principios esenciales del derecho administrativo y tenemos en cuenta que dentro de la administración pública descentralizada se encuentran los entes autárquicos y que el EN.RE es de acuerdo a su ley de creación, un ente autárquico, es de pura lógica concluir que siendo parte de la Administración Pública descentralizada, su personal estará comprendido entre aquellos a los que refiere específicamente el Decreto N° 1875/94.- - - - - - - - - - - - - - Y con esta lógica, no puede afirmarse que el Actor en su condición de autoridad superior del ente autárquico sea personal no permanente conforme al art. 4 del Decreto N°1875/94 como entiende la Administración, pues ello al margen de no desprenderse de su texto, se contradice abiertamente con el art. 9 de la Ley 4836, que en cuanto norma particular y especial, establece la permanencia en el cargo como miembro integrante del directorio, mientras dure su buena conducta y buen desempeño.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como he sostenido en Lobo Vergara c/Estado Provincial, este hecho -el de la estabilidad- ha sido hasta reconocido por la propia Administración cuando comparativamente aduce en el Decreto N°1629/16, que incomprensiblemente la provincia de Catamarca estableció la duración del mandato mientras dure la buena conducta. Por lo que y a fin de terminar con esa irrazonabilidad de la ley -que no sigue el sistema norteamericano, ni el adoptado a nivel nacional y provincial en el sentido de que el mandato es por un plazo determinado-, concluye la Administración que los directores del ente autárquico deben tener mandato por tiempo limitado pues ello además asegura la independencia funcional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - He dicho en aquella ocasión y vale tenerlo presente aquí, que la Demandada se ha comportado respecto al texto legal aplicable -Ley 4836- de manera absolutamente arbitraria y antojadiza, seguramente convencida de que la interpretación de las normas era una facultad discrecional y no reglada, llegando incluso al extremo de interpretar la ley a su gusto y según sus particulares preferencias o ideologías. Citando prestigiosa doctrina, he compartido que “…el intérprete no puede elaborar el texto legal, quitándole requisitos contemplados en la norma o llevando sus mandas a extremos que no surgen de una hermenéutica objetiva y razonable. Pues, interpretar la norma no es utilizarla como el muñeco de ventrílocuo, para hacerle decir lo que al intérprete mejor le parezca o se compadezca con sus particulares criterios, así ellos confronten frontalmente al texto legal. No llega hasta ese punto el poder del intérprete...” (López Mesa, Marcelo J. - “La interpretación de la ley en el código civil y comercial y algunas reglas indicativas para superar escollos prácticos en la faena hermenéutica”. Publicado en RCCy C Corte Nº163/2016 2016).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y quizás en este punto sea necesario detenerse para recordar el principio fundamental según el cual, hacer la ley es tarea exclusiva del legislador, de allí que la más prestigiosa doctrina sostenga que “…toda interpretación, debe partir del texto legal aplicable y desenvolver sus derivaciones naturales y más significativas…” .-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Examinando la situación de aquel caso, he sostenido que se había hecho una interpretación que no seguía los lineamientos debidos, pues subyacía en ella la idea de que debían priorizarse otros criterios legislativos que no surgían racionalmente del texto de la norma aplicable ni de su espíritu y menos de la realidad captada por ella y esa interpretación en la que se anteponían criterios personales o preferencias particulares, deformado incluso conceptos jurídicos o términos contenidos en la norma y en la que se sacrificaban injustamente derechos valiosos para el justiciable, no podía ser vista como una correcta interpretación de la ley.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Analizando aquel caso y conectándolo con este, en realidad debo decir como lo he dicho en el precedente citado, que se ha errado en la determinación de la norma aplicable y digo ello porque, como lo he sostenido en la causa citada, no correspondía aplicar al Recurrente el Decreto N° 782/97, ni tampoco calificar al Actor como personal no permanente conforme al art 4 del Decreto N°1875/94.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - Es necesario recordar, que tan importante como interpretar las normas, es la correcta selección de la regla a aplicarse, tarea previa a la de interpretarla.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Pues se sabe, la eficiente o atinada selección de la norma aplicable al caso es fundamental, pues si el juez, -y en este caso la Administración-, yerra al determinarla, por buena que sea la interpretación, estaremos ante una tarea deslucida, que puede llevar a resultados injustos y hasta calamitosos.- - - - - - - - - - - Tal es lo acontecido en autos en donde claramente se puede observar que la Administración reeditando esa defectuosa argumentación subsume intencionalmente la situación del Actor en normas que no le resultan aplicables, arribando así y conforme sus particulares preferencias a derivaciones forzadas y rebuscadas, con el único propósito de negar al Recurrente, lo que por derecho le corresponde.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y con ese único propósito no repara acaso que el tan nombrado art. 4 del Decreto 1875/94, que no distingue entre funcionarios y empleados, como mal entiende la Demandada, fue modificado por el Decreto Acuerdo N° 1300 en el año 1998, quedando establecido …que el personal no permanente de cualquier escalafón o régimen jurídico de empleo y suplentes docentes con antigüedad mayor a tres años continuos de prestación de servicios efectivos tendrá derecho a gozar de las mismas licencias que el personal permanente con excepción del derecho a cambio de funciones (art.32) y anticipo de haber en pasividad (art. 33)…(lo destacado es propio).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo que, sí hipotéticamente pensáramos que el Recurrente es personal no permanente, deberíamos conforme a la correcta interpretación de esta norma, reconocer el derecho al goce de la licencia especial para el ejercicio de cargos electivos, pues esta, es una de las que goza el personal permanente.- - - - - - - Pero como antes he dicho, el legislador de modo general reguló abstractamente sin distinción de rango ni jerarquía el régimen de licencias, justificaciones y franquicias para todo el personal de la administración pública y contemplo en el art. 4 la situación del personal no permanente, que conforme surge de su texto, como de la Ley 3276 bien podríamos decir que comprende al personal de gabinete, al contratado, al transitorio y al personal interino y al suplente. - - - - - - He sostenido que la Administración forzando la situación del Corte Nº163/2016 Actor, lo equiparó sin ningún fundamento atendible ni razón válida a las autoridades superiores, funcionarios fuera de nivel y personal de gabinete del Poder Ejecutivo y como tal lo emplazó en el régimen del Decreto N° 782 que se creó en el año 1997 para dicho personal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- Y desde tal entelequia, adujo que como autoridad superior no tiene derecho al goce de la licencia especial para ejercer cargos electivos -tal es la prevista en el art. 51-, más si tiene derecho a la licencia por la candidatura a dichos cargos, conforme lo prevé el art. 50 del Decreto N° 1875/94, pues ello si está contemplado en el art. 1 del Decreto N° 782.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En esa lógica existe entonces la posibilidad de que las autoridades superiores sean designadas candidatos y puedan solicitar el goce de la licencia sin goce de haberes, más si ese candidato resulta elegido como en este caso, no tendrá derecho a la licencia sin goce de haberes para ejercer tal cargo, pues ello no está previsto en el Decreto N° 782. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- Sobre el particular cabe apuntar que de los considerandos de tal régimen surge, que se creó con el fin de “…referir que aspectos del Régimen de Licencias, Justificaciones y Franquicias aprobado por el Decreto Acuerdo N° 1875/94 le son aplicables a dichos funcionarios y personal de gabinete…”.- - - - - - - A su vez es dable observar que a través del régimen de licencias, franquicias y justificaciones, se pretendió una regulación armónica y equitativa del derecho especifico que asiste a todos los agentes de la Administración Pública Provincial, reglamentando cada supuesto particular, es decir instituyendo la materia en cuestión, de modo que, bien podría decir que el Decreto N° 782 vino a desarrollar para un ámbito específico determinado, lo ya regulado por el Régimen, pues ello es lo que surge de sus considerados de los cuales se extrae la clara referencia al régimen de licencias. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - Por lo que, si razonáramos como pretende la Administración deberíamos tomar aisladamente esta norma, es decir la que contempla la posibilidad de que el Recurrente como autoridad superior pueda ser designado candidato y solicitar el goce de la licencia prevista para el caso -art. 50-, obviando en ese juego mental hipotético el resto del bloque o articulado que regula la materia y que se encuentra prevista en el Reglamento, soslayando así el hecho de que tal norma se encuentra integrada por los diversos artículos que resulten de aplicación al caso y que completan el régimen. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - Bajo tal mirada, tendríamos que concluir que, si el candidato designado resulta electo, luego no puede desempeñar el cargo, porque según la Administración no está previsto en el Decreto N° 782 el goce de la licencia para ejercer el mismo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - Esta interpretación aislada y descontextualizada, a más de chocar con el más común de los sentidos, no tiene en cuenta, la estructura del régimen de licencia en el reglamento, de la cual claramente se extrae que el candidato puede solicitar a su opción la licencia sin goce de haberes entre la fecha de oficialización de la candidatura y hasta 2 días posteriores de la fecha del acto comicial, pero si ese agente resulta electo para el desempeño de los cargos mencionados en el art. precedente, es decir en el art. 50, … se regirá conforme a las disposiciones del régimen de acumulación de cargos vigentes. Si de ese régimen surgiera la necesidad de acordar licencia por el término que ejerza sus funciones, la misma se le concederá por aplicación de este artículo… (art. 51).- - - - - - - - - - - El derecho es lógica y sentido común, por eso se afirma que cuando las soluciones jurídicas adoptadas aparecen como ilógicas o carentes de sentido común es, sencillamente, porque son incorrectas o el operador jurídico ha hecho una deficiente labor hermenéutica o de integración de textos.- - - - - - - - - - - - Una correcta técnica interpretativa no debe tomar normas aisladas, ni menos fragmentos de normas aisladas, sino que debe interpretarse la Corte Nº163/2016 norma total, esto es, el conjunto, ya que rara vez será un solo artículo el que constituye la clave de bóveda o la solución individual del sub lite.- - - - - - - - - - - - - Se afirma que cuando literalmente una norma presenta imperfecciones técnicas, como creo es lo que sucede con el art. 1 del Decreto N° 782, la misión judicial consistirá entonces en recurrir a la ratio legis. Y en esa misión podrá el juez completar el mandato normativo, respetando el espíritu de la ley que regula la materia, para así arribar a una conclusión razonable y justa, como aquella que conduzca a pensar que si el Recurrente fue designado candidato y resultó electo, lógicamente tenga derecho al goce de la licencia para ejercer tal cargo, pues esta interpretación a más de surgir del espíritu de las normas que regulan la materia, y ser una derivación natural de ellas, es la que mejor favorece los fines perseguidos por aquellas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - Se debe evitar poner en pugna los preceptos legales, máxima que debe aplicarse sobre todo cuando lo que se reclama es el ejercicio de un derecho que tiene raigambre constitucional. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - En torno a esto, es dable observar que incluso la interpretación formulada por la Administración no tiene en cuenta que la forma de gobierno adoptada por la Provincia es republicana, emanando de ello, por ser inmanente al sistema, que todos los habitantes tienen el derecho de elegir y ser elegidos representantes (arts. 1, 5 y 123 de la Constitución Nacional y Preámbulo).- - - - - - - - Tal principio rector tiene por consecuencia inmediata que las normas que regulen su ejercicio no puedan restringirlo alterarlo o menoscabarlo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Lo cual ocurre no solamente cuando se prohíbe en forma directa la participación de un ciudadano por razones de sexo, raza, religión, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales, sino también cuando por vía refleja, se hacen interpretaciones harto rigurosas contrarias al interés republicano, y se establecen cargas adicionales para el libre ejercicio de los derechos reconocidos constitucionalmente. Como sería en el caso planteado, imponerle al Recurrente tener que optar por la pérdida del cargo público que venía ejerciendo y el desempeño de este cargo electivo que tiene una duración limitada.- - Así las cosas, se coloca al Administrado dentro de una categoría diferencial con el resto de los ciudadanos, que, si bien no le impide acceder al cargo electivo remunerado, le torna más gravoso el mismo por las consecuencias que ello trae aparejado para su futuro.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y si bien podría sostenerse que ello solo no implica un quiebre al derecho de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de Constitución Nacional y en art. 7 de la local), pues los demás ciudadanos no tienen el derecho a la estabilidad de que goza el Recurrente conforme a todo lo analizado, tal argumento se desbarata al realizar un escrutinio estricto y advertir que los otros empleados, agentes o funcionarios de la Administración Pública Provincial sí gozan del derecho a la reserva del cargo mientras cumplan funciones de mayor jerarquía o ejerzan cargos electivos conforme a los arts. 50 y 51 del Decreto 1875/94).- - - - - - - - - - - - Una característica de la república como modelo de gobierno, es el derecho a la igualdad para todos los habitantes de una nación, de allí entonces que si todos los habitantes de esta Provincia cuentan con los mismos derechos y deberes, los cuales están establecidos en la Constitución o Carta Magna, no sea dable sostener, que en el caso, no hay norma que autorice la reserva del cargo, pues este derecho es un derecho implícito o retenido por el pueblo, por la forma elegida de gobierno y la igualdad ante la ley (arts. 33 y 16 de la Constitución Nacional y 1 y 7 de la local). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De allí entonces que ningún autoridad política, ni norma, decreto, ley o reglamento pueden estar por encima de ello.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Corte Nº163/2016 He dicho en Lobo Vergara c/ Estado Provincial y vale tenerlo presente aquí, que el personal comprendido en aquel Decreto eran los funcionarios políticos, designados y removidos por el Ejecutivo a quien, en función de esa potestad, le correspondía el juicio exclusivo de la idoneidad de la persona a designar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sobre el particular, he de reiterar la ausencia de motivos o razones serias y verdaderas en los actos impugnados que permitan justificar la pretendida equiparación y tras ello la subsunción del caso en el Decreto N°782/97.- Al respecto he sostenido que solo debe acudirse al auxilio del método de interpretación analógico cuando no exista norma expresa que rija el punto debatido. Y a contrario sensu, -he afirmado- que cuando existe norma expresa aplicable, la analogía no debe utilizarse, pues implicaría una creación ex nihilo de la norma para un caso ya resuelto por otra; como entiendo, es lo que sucede en el sub-examine al encontrarse específicamente regulado en la Constitución Provincial, como en la Ley 4836 y en el Decreto N° 1875/94, la situación del Actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La condición de agente de la Administración Pública que tiene el recurrente no puede ser negada ni desconocida so-pretexto de hacerse interpretaciones forzadas y torcidas que solo arriban a resultados a los que el intérprete quiere llegar. Pues como vengo analizando, el Recurrente pertenece a la Administración Pública descentralizada, es parte de la misma y por lo tanto era merecedor de la licencia especial consagrada en la Constitución Provincial y regulada por el Decreto N°1875/94. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - En este punto se ha de observar también el grave defecto que presenta el razonamiento de la Administración, toda vez que reconociendo incluso que el EN.RE es un ente autárquico, luego no se analiza ni menos aún se pondera su especial naturaleza. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como se vió, el Recurrente como miembro integrante del Directorio del EN.RE era un funcionario jerarquizado de la Administración Pública descentralizada y como tal solicitó la licencia especial, amparándose en el art. 107 de la CP y en los arts. 1, 50 y 51 del Régimen de Licencias, justificaciones y franquicias, como a su vez en los arts. 10 y 11 de la Ley 4836 en razón de haber sido elegido Diputado Provincial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - Con todo derecho invocó la aplicación de los arts. 10 y 11 de la Ley 4836 que prevé como supuesto de incompatibilidad posterior a su designación, la circunstancia de resultar electo. Y en razón de que el art. 10 de dicha ley, prevé expresamente que ante tal supuesto se procederá a la “suspensión de sus funciones” y a la sustitución, reclamó al Directorio, su oportuna concesión.- - - - - - - Ante esta situación, el correcto razonamiento hubiera sido reconocer el goce de la licencia consagrada constitucionalmente y a proceder a su suspensión de conformidad al art. 10 de la Ley 4836, para luego de concluido el mandato, poder reintegrase al cargo de revista que tenía como Miembro permanente del Directorio- ello dentro de los 5 días hábiles de haber cesado en las funciones encomendadas, pues así está previsto en el art. 51 del régimen de licencias aplicable al Actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Pero a contrapelo de esto, la Administración soslayando la verdadera esencia y naturaleza del Ente autárquico, como sus aspectos y características sobresalientes, enmarco sin ningún fundamento fáctico ni menos jurídico, la situación del Actor bajo el régimen del Decreto 782/97 -cuyo ámbito de aplicación-, son las autoridades superiores, funcionarios fuera de nivel y personal de gabinete del Poder Ejecutivo-; y solo porque esta norma no contempla a juicio de la Demandada, el tipo de licencia solicitada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - No viene al caso aclarar aquí, quienes son parte o integrantes del Poder Ejecutivo, pero si vale precisar que el EN.RE tal como ha sido diseñado Corte Nº163/2016 por la Ley 4836, no se encuentra instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo. Por lo que lógica y necesariamente sus autoridades y funcionarios, no pueden resultar alcanzados por aquel cuerpo normativo que tiene asignado -como se vió- un reducido ámbito de aplicación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - Resulta más que oportuno recordar que existen ciertos órganos y una serie de sujetos auxiliares que no encajan en ninguno de los poderes de la tríada, sino que están al margen o fuera de ellos, son los denominados órganos extra poderes. A esta posición nos hemos sumado, interpretando que el ministerio es un órgano constitucional, pero al margen del ejecutivo, y por ende también de la trinidad de poderes que las constitución institucionaliza (extrapoderes) (Bidart Campos, “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino” TII pág.196/).- - Sobre esta cuestión he señalado en Lobo Vergara c/ Estado Provincial, que la Administración insiste en negar que el Recurrente sea agente de la administración y paradójicamente citando a Comadira sostiene que la competencia de un ente se debe determinar sobre la base de los siguientes elementos. En primer lugar -afirma- debe considerar el texto expreso de la norma que lo regula, en segundo, el contenido razonablemente implícito inferible de ese texto y tercer lugar, los poderes inherentes derivados de la naturaleza o esencia del órgano o ente. Y digo paradójicamente porque entiendo, es lo que debió hacer y no hizo cuando resolvió el caso del Actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - Es decir primero debió tener en cuenta que del art.1 de la Ley 4836 surge que el EN.RE goza de autarquía, que tiene plena capacidad jurídica para actuar y que se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda y Finanzas (art.2). Que a su vez el art. 17 establece que contra las decisiones del EN.RE procederá el recurso de alzada ante el Poder Ejecutivo provincial, control que se sabe, se encuentra limitado a mantener la legalidad de la gestión administrativa. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y luego bajo tales lineamientos legales, debió ponderar que las entidades autárquicas son jerárquicamente independientes de la Administración Central y no responden en consecuencia a los mandatos de la misma. Que el único vínculo que tiene con el Poder Ejecutivo es a los fines del control que corresponde ejercer en aquellos supuestos puntuales que la ley específica establece en el artículo 17 de la Ley 4836. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Finalmente, y en base a dicho cuerpo normativo debió considerar el origen constitucional que tiene el ente como la naturaleza, características y aspectos en concordancia con los derechos, garantías e institutos previstos y contemplados expresamente por el legislador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Y de allí concluir con el reconocimiento constitucional y legal del derecho cuyo ejercicio reclamó oportunamente el Actor, es decir el goce de la licencia especial por resultar electo legislador y la suspensión en sus funciones, lo cual no es sino realizar una interpretación sistemática e integral del ordenamiento jurídico, es decir una interpretación coherente, armonizante, que evite poner en pugna las disposiciones legales, conciliándolas a todas y manteniendo su vigor y no realizar como se hizo, una interpretación aislada, parcial y hasta forzada de una norma particular que no le era aplicable. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - He dicho en la causa citada, que no había ninguna razón jurídica ni motivo válido para sostener que ante el supuesto acaecido y descripto en los arts. 10 y 11 de la Ley 4836 -como es la incompatibilidad por el ejercicio de cargos electivos- la Administración pueda proceder libremente a la designación definitiva como lo hizo en el Decreto N° 1629/16. Pues ello, que no surge de la ley, supone lisa y llanamente la remoción del Actor por una causa que no está prevista en ella. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Consigna el tan citado art. 10 que el directorio solo podrá ser removido de sus funciones por probadas razones de mala conducta y por un Corte Nº163/2016 procedimiento reglado que no es el que se puso en marcha en el supuesto analizado.- He recordado en aquella oportunidad y vale tenerlo presente aquí, que la autarquía brinda independencia funcional y la jerarquía constitucional que tienen por estar previsto en el art. 42 de la CN inviste a dicha autarquía de independencia institucional. Sin embargo, y como afirma la doctrina, el encuadre no sería pleno si no se brindara además independencia política al órgano extrapoder, garantizando que quienes ejercen dicha potestad no puedan ser desplazados por un Poder Ejecutivo que ha sido excluido institucionalmente de la materia sometida a un órgano extrapoder. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por tal motivo, la doctrina enfatiza en la idea de que son indispensables garantías tales como la inamovilidad en los cargos del ente de contralor. (Gordillo, Agustín, obra citada). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - La conformación autárquica que tiene el EN.RE conlleva sin duda determinadas características que debieron ser cuidadosamente ponderadas por la Administración y que refieren a la necesaria independencia funcional, institucional y política. Por ello no es casual que la forma de designación de las autoridades jerárquicas, requiera de acuerdo senatorial de conformidad al art. 6 de la Ley 4836 y que su remoción o exclusión debe serlo por una causa fundada -art. 10- y en el marco de un procedimiento fijado a tal fin. Tampoco es casual que sus miembros gocen de estabilidad en sus cargos de acuerdo al art. 9, ni que se excluya al Poder Ejecutivo del control de determinadas materias, o dicho de otro modo que el control se encuentre limitado a determinados supuestos, conforme al art. 17.- - - - Afirma la Administración que si con posterioridad a su designación los miembros del Directorio resultaren afectados por cualquiera de las inhabilidades o incompatibilidades previstas, serán suspendidos en sus funciones e inmediatamente sustituidos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - Vuelvo al comienzo para recordarle una vez más a la Administración que la interpretación que corresponde asignar a los textos legales, no autoriza a variar el contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de prescindir de él. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Establece claramente el art. 10 de la Ley 4836 que si con posterioridad a su designación, los miembros del Directorio resulten afectados por cualquiera de las inhabilidades o incompatibilidades previstas en el art.11 y -en lo que aquí interesa- refiere a los que se encuentren desempeñando cargos electivos -serán suspendidos en sus funciones e inmediatamente sustituidos.- - - - - - - - - - - - -- Punto en el que forzosamente me detendré para observar cómo una vez más y de modo injustificado la Administración omite considerar que aquella norma que tantas veces citó, precisamente preveía la suspensión de las funciones como miembro del Directorio del Ente y por ende su inmediata sustitución.- - - - -- - Entonces ante el supuesto acaecido en el art. 10 y 11 de Ley 4836 en modo alguno puede pensarse que la Administración pueda obrar libremente haciendo ponderaciones y realizando estimaciones subjetivas que la hagan suponer que estaba en sus facultades completar el cuadro legal proyectando soluciones que nada tienen que ver con la situación ventilada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - He de destacar que, ante dicha circunstancia prevista y reglada por el legislador, no podía el órgano administrativo más que limitarse a verificar el supuesto de hecho normativamente definido y aplicar la consecuencia que la propia norma había determinado. Pues -reitero- el art. 10 expresamente y por anticipado, le imponía la conducta que necesariamente debió seguir y que omitió cumplir.- - - - - - - Y ello porque en este supuesto el ordenamiento jurídico ha regulado la actividad administrativa en todos los aspectos, reduciendo así la actividad del órgano estatal a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y a la aplicación de la solución que la ley ha establecido en forma expresa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Corte Nº163/2016 Entonces si la Administración tuvo bien presente los arts.10 y 11 de la Ley 4836 y estos como se vió, estipulan expresamente la consecuencia jurídica necesaria para el antecedente de hecho descripto por aquellas, luego no puede aquella, prescindir de ellas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - A los fines aquí debatidos resulta absolutamente intranscendente aducir que el funcionario público no tiene un derecho subjetivo a que el legislador lo mantenga en el cargo, pues esto que nada tiene que ver con lo que se discute, se termina rematando diciendo que no hay discrepancia, con el rechazo de la licencia, pues todos los órganos de consulta, coinciden en que Lobo Vergara es autoridad superior y no agente de planta, es decir personal no permanente, y por lo tanto excluido del régimen general.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como he dicho antes, esta afirmación que lanzan sin ningún fundamento jurídico, ni razón válida que la sustente y solo porque ha sido el criterio sostenido por los órganos referidos, no puede ser tomado como la motivación de los actos dictados en ejercicio de facultades regladas, como son los que se traen a revisión. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En distintas oportunidades pero en especial en la causa “Luna Rene Alejandro c/Estado Provincial", he sentido la necesidad de señalar sobre la motivación de los actos administrativos, que no hacen falta largas y abrumadoras argumentaciones, que no existen fórmulas rígidas ni estrictas, pero que, no serán admisible enunciados carentes de contenido, expresiones de manifiesta generalidad, como creo sucede en el caso, en el que la Administración se limita a manifestar que el Recurrente como miembro del Directorio del EN.RE es autoridad superior y por lo tanto excluido del régimen de licencia, justificaciones y franquicias previsto para los agentes de la Administración y en consecuencia comprendido en el Decreto N° 782/97 el cual no prevé el tipo de licencia solicitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como antes he observado, esta argumentación que se repite en todas las Resoluciones impugnadas, no desarrolla, el porqué de tal conclusión. Es decir, no explicita, ni precisa la razón de la excepción, es decir el motivo por el cual el Recurrente, que no es autoridad superior, ni funcionario fuera de nivel, ni personal de gabinete del Poder Ejecutivo Provincial se encuentre alcanzado por un régimen de licencias, previsto para un ámbito particular de aplicación. Y en mi parecer aquí es donde se produce el quiebre del razonamiento analizado toda vez que no surge de los actos impugnados, una precisa y adecuada explicación de las razones por las cuales la autoridad administrativa finalmente decide no aplicar ley 4836, que es la norma particular y especial que regula su situación.- - - - - - - - - - - - Que el Recurrente sea autoridad superior del Ente autárquico, nadie discute a esta altura del discurso y que su designación como miembro del Directorio haya sido precedida por un procedimiento particular, tampoco. Pues como la misma Administración afirma en la Resolución N° 069/16, y lo he -desarrollando supra-, el Recurrente fue designado por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien y como vengo diciendo, que dichas circunstancias puedan erigirse en razones válidas para encuadrarlo en un régimen distinto al que le corresponde e inferir de él, que es personal no permanente de la Administración y que por lo tanto, no le corresponde la licencia solicitada, me parece sumamente cuestionable. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Al respecto es bueno recordar que la doctrina en forma monocorde, señala que es recaudo inexcusable del acto administrativo, su justificación fáctica la cual refiere a la ardua tarea de razonar el acto en función de los hechos de los cuales se parte. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - Y lo mismo que con la motivación fáctica, ocurre con la fundamentación normativa, el acto no solo debe tener sustento en el ordenamiento jurídico en cuanto al objeto que decide, sino además debe explicitar las razones por Corte Nº163/2016 las que dicho objeto está en concordancia con el orden jurídico. (Conf. Gordillo. Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo” T. 3).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como he afirmado anteriormente, no puede pensarse que la sola condición de ser autoridad superior de un ente autárquico, pueda justificar la aplicación de un régimen que no le resultaba aplicable, si como puede fácilmente comprobarse, no se enuncian en los actos impugnados, razones serias y verdaderas que sean determinantes de tal decisión. El acto administrativo debió contener una mínima, pero suficiente “argumentación fáctica y jurídica”.- - - - - - - - - - - - - - - - - La expresión de las razones es un deber para la Administración que, encuadrada en el sistema republicano, debe dar cuenta de su proceder. No se trata de establecer una forma por la forma misma, sino de preservar valores sustantivos. Aparece entonces como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales, y desde el punto de vista del administrado y particular interesado, traduce una mayor protección de los derechos individuales, ya que su cumplimiento le permitirá al administrado conocer de manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justificaron el dictado del acto. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - Gordillo al analizar la motivación o fundamentación - explica con magnífica claridad cuál es su verdadera importancia, diciendo que la “garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable (...) la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres". GORDILLO, Agustín. 2011 (1963). "Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas", Fundación de Derecho Administrativo, Tomo 3, Cap. X, p. X-13.- Como se advertirá, al Actor le asistía el derecho a obtener una resolución fundada sobre su situación, es decir una resolución razonada, que no sea producto del puro voluntarismo, sino una que sea derivación de la correcta calificación de los hechos y de la adecuada y justa aplicación del derecho.- - - - - - - En tales condiciones, la Accionada entonces, no esquiva el reproche por la ilegitimidad que le atribuye el Actor, pues ha resuelto su solicitud sin justificar racionalmente lo decidido; vicio que se cristaliza en la defectuosa motivación que presentan todos los actos impugnados, lo cual autoriza a descalificarlos en tanto en ellos advierto configurados vicios causales que me impiden considerarlos como actos válidos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - En suma, por las consideraciones expuestas, concluyo que la Resolución 069/16, así como su similar 083/16 como el Decreto 2151/16 resultan ilegítimas y deben ser revocadas en esta sede. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - Por ello, entiendo que debe otorgarse la licencia sin goce de haberes al recurrente desde la fecha en que asumió como Diputado Provincial y hasta el día en que cesara en dicho cargo. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - En “Lobo Vergara c/ Estado Provincial” he concluido que debía la demandada, proceder a reincorporar al agente en el cargo que desempeñaba como miembro integrante del Directorio del EN.RE, debiendo aquella resolver la situación de la persona que estuviese desempeñándose en dicho cargo, teniendo en cuenta que a los fines del cumplimiento de esta sentencia no sería oponible la estabilidad que pudiera invocar quien se desempeña actualmente como vocal del EN.RE. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - -- Ahora bien, en esta oportunidad sostiene el Actor, que en el supuesto de resultar imposible la restitución en su cargo como vocal del Directorio del Ente, por la sustitución definitiva dispuesta, se ordene por vía de ejecución de sentencia la determinación de los daños y perjuicios que el obrar ilegitimo le ha causado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Toda persona -se sabe- tiene derecho a que se le reparen los Corte Nº163/2016 perjuicios irrogados, pues la adecuada interpretación del art. 1068 del Código Civil, en concordancia con el art. 1079 del mismo cuerpo jurídico- permite concluir que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La fórmula del alterum non laedere acuñada por Ulpiano -de proyección universal- importa no dañar a los demás, por ello la infracción a ese deber jurídico y moral merece reparación, aun cuando no exista una disposición expresa que sancione la conducta dañosa. (Trigo Represas, Felix y Cazeaux, Pedro “Derecho de las obligaciones” t, IV, p. 315). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - Se ha afirmado que en los supuestos en los que el agente público es afectado por una medida arbitraria como en este caso, producto de un procedimiento irregular y en el marco de un régimen jurídico que no le resultaba aplicable y que como consecuencia de ello se ha declarado su ilegitimidad, se ha admitido la posibilidad de reconocer una indemnización en concepto de reparación de los perjuicios materiales causados al agente, pues ha de suponerse que el empleo público constituye la fuente de ingresos del agente y que el recurrente en el caso planteado, bien pudo tener la expectativa de continuar en sus funciones como miembro del Directorio, luego de que cesara su función como Diputado Provincial y de continuar percibiendo sus ingresos de subsistencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo que en estas circunstancia, cabe presumir que el cese ilegítimo de aquel vínculo laboral que tenía con el EN.RE, le ha provocado un detrimento patrimonial susceptible de resarcimiento, cuya entidad ha de ser determinada en el proceso que más convenga a los intereses del Recurrente, en el que se tome en cuenta los distintos parámetros o bases objetivas a los fines de la ponderación de los perjuicios causados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En consecuencia, y por todo lo expuesto, propongo hacer lugar a las acciones contenciosas administrativas interpuestas, declarando la ilegitimidad de las Resoluciones impugnadas y consecuentemente, ordenar la restitución del Actor en el cargo que desempeñaba en el Organismo Público demandado. Asimismo corresponde condenar a la demandada al pago de los daños y perjuicios que el proceder ilegitimo hubiere causado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Molina dijo: Conforme al orden de votación que surge del Acta de sorteo de fs. 324, me corresponde intervenir en segundo lugar en el tratamiento y resolución de la presente acción contencioso administrativa mediante la cual se persigue que se declare la nulidad de las Resoluciones EN.RE N° 069/16 y N° 083/16 y del Decreto H y F (EN.RE) N° 2151/16.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Comparto la relación de causa que efectúa el Sr. Ministro que inaugura el acuerdo, a cuya lectura me remito, para evitar repeticiones inoficiosas, correspondiendo precisar que los términos en que quedó trabada la litis surge de los escritos de demanda y contestación obrantes a fs. 77/95 y 254/258 vta., respectivamente, en atención a lo resuelto por Sentencia Interlocutoria N° 144/18, que declara la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 115 inclusive (fs. 176/177 vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Asimismo, conforme a las constancias de autos, me pronuncio en sentido coincidente en cuanto a que en las presentes actuaciones se verifican los presupuestos formales que habilitan esta instancia, en los términos dispuestos por el art. 123 del CPA, art. 17, inc. “b” de la Ley 4836 y arts. 1, 5, 7, 10, 13 y 16 del CCA (Sentencia Interlocutoria N° 129/17, fs. 110/vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Examinados los antecedentes de la causa, surge que la cuestión a tratar es el pedido de licencia especial, sin goce de haberes, que fuera solicitado por el Actor en su carácter de integrante del Directorio del Ente Regulador de Servicios Públicos y Otras Concesiones (EN.RE), en razón de haber Corte Nº163/2016 resultado electo como Diputado Provincial, cuya denegatoria se plasmó mediante el dictado de la Resolución EN.RE N° 069/16, de fecha 19/08/2016 (fs. 62/64, 231/233 y 52/54, Expte. Letra “L”, N° 30963/15, fs. 267 vta.), habiéndose rechazado el recurso de nulidad interpuesto en contra de aquella mediante Resolución EN.RE N° 083/16, del 20/09/2016 (fs. 250/252 y 71/73, Expte. Letra “L”, N° 30963/15, fs. 267 vta.), la cual luego fue ratificada en todas sus partes por el Decreto H y F (EN.RE) N° 2151/16, del 16/11/2016, que rechazó el recurso de alzada (fs. 34/38 y 93/94, Expte. Letra “L”, N° 22274/16, fs. 274 vta.).- - - - - - - -- -- - - - - - - - - - - - - - - - - - Observo que el Actor sostiene que la Resolución EN.RE N° 069/16 se encuentra viciada en uno de sus requisitos esenciales, el de competencia, ya que el Demandado dicta extemporáneamente el acto administrativo, denegando el pedido de licencia, cuando el Poder Ejecutivo ya había resuelto su sustitución al considerarlo incurso en las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley.-- Asegura que con el dictado del Decreto H y F Nº 1629/16 el EN.RE ha perdido competencia para resolver, por cuanto el órgano de última instancia le ha denegado el derecho reclamado, lo cual ha conculcado su derecho de defensa, cercenando la doble instancia. También argumenta que los actos cuya nulidad persigue se encuentran viciados de motivación aparente y finalidad encubierta.- - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Debo señalar que el Decreto Nº 1879/16, y el que le antecede Nº 1629/16, referidos por el Accionante (fs. 77/94vta.), a mi criterio, tratan exclusivamente el asunto inherente a la sustitución del Dr. Lobo Vergara en el cargo de vocal del Ente Regulador de Servicios Públicos y Otras Concesiones (EN.RE), conforme lo sostuve en mi voto en autos Expte. Corte N° 142/2016, “Lobo Vergara, Luis María c/ Poder Ejecutivo de la provincia de Catamarca s/ Acción Contencioso Administrativo”, Sentencia Definitiva N° 40, del 09/12/2020.- - - - - - - - - - - - - - - - Efectivamente, a mi juicio, dichos instrumentos (Decreto Nº 1879/16 y Nº 1629/16), no emiten pronunciamiento alguno en relación al pedido de licencia efectuado por el accionante, sino que dicho asunto es tratado y resuelto con el dictado de la Resolución cuestionada en estos autos (N° 069/16), la cual ha sido emitida por el Directorio del EN.RE, en uso de sus facultades, según lo normado por los arts. 1 y 12 de la Ley 4836, para lo cual resultaba plenamente competente, por lo que tal vicio debe ser descartado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tampoco se comprueba que el Actor se haya visto privado de ejercer su derecho de defensa, ni de la doble instancia, teniendo en cuenta que pudo interponer los remedios recursivos que estimó procedentes y útiles a su derecho (fs. 02/13, 65/76 vta., y Exptes. Letra “L”, N° 30963/15 y letra “L” N° 22274/16, fs. 267 vta. y 274 vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Asimismo, el Accionante sostiene que los fundamentos de la Resolución EN.RE N° 069/16 son idénticos a los expuestos en el Decreto H y F Nº 1629/16, en virtud de los cuales la denegatoria se sustenta en que aquel es un funcionario o una autoridad superior y no un agente de la Administración, no siendo de aplicación el Régimen de Licencias para dichos agentes (Decreto Acuerdo N° 1875/94), sino el Decreto Acuerdo N° 782/97, que no contempla el tipo de licencia peticionada. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ello impone determinar el carácter que revestía el cargo que desempeñaba el Dr. Lobo Vergara como integrante del Directorio del EN.RE, y el régimen jurídico aplicable en materia de licencias, para así evaluar el proceder de la Administración. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este marco, anticipo que me enrolo en la posición que distingue la situación de los agentes o empleados públicos respecto de los funcionarios públicos, no siendo categorías asimilables en cuanto a su tratamiento y consideración. En este sentido, siguiendo a Miguel S. Marienhoff (en la obra Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-B, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Corte Nº163/2016 2011, p. 28 y sgtes.) la generalidad de la doctrina no comparte el criterio de considerar sinónimos a los vocablos “funcionario” y “empleado”, sino que existe una diferencia, que no sólo es conceptual, sino también de proyecciones jurídicas (vgr. León Duguit, García Oviedo, Bielsa, Villegas Basavilbaso, Sarría, Bullrich, entre otros). En efecto, si no hubiera distinción entre funcionario público y empleado público, el régimen jurídico de ambos sería el mismo, no correspondiendo entonces distinción alguna de orden legal entre ellos. En este sentido, dicho autor sostiene que funcionario es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior, en tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario. También señala que la terminología utilizada por la doctrina para referirse al personal de la Administración Pública es confusa e imprecisa, estimando la utilización de una denominación genérica: “agente”, que comprende dos “especies”: funcionarios y empleados públicos; lo cual no desvirtúa lo expuesto en cuanto a la utilidad de sostener la distinción antes apuntada.- - - - - - - Hernán J. Martínez (en la obra Derecho Administrativo I, ed. Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2017, p. 220 y sgtes.) señala que un buen criterio de distinción apunta a reservar la categoría de funcionario a aquellos agentes que representan al Estado frente a terceros, que tienen competencia para decidir y, consecuentemente, emitir actos administrativos, celebrar contratos o dictar reglamentos, todas técnicas del obrar administrativo. En cambio, el empleado no representa al Estado frente a terceros, sin perjuicio de que de sus acciones u omisiones pueda surgir responsabilidad del mismo; tampoco decide, sino que obedece y, por fin, no emite actos administrativos, sino que su actuar se reduce a comportamientos materiales. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En una situación similar, encontramos el caso de los magistrados y funcionarios respecto de los empleados del Poder Judicial. En este sentido, los mencionados se diferencian en cuanto a los mecanismos de nombramiento y remoción: art. 149, CP: “El Gobernador es Jefe del Estado provincial y tiene las siguientes atribuciones y deberes “(…)” “inc. 18: Nombrar con acuerdo del Senado, los magistrados y funcionarios que requieren este requisito, de acuerdo a la presente Constitución o a las leyes que en su consecuencia se dicten”; art. 206, CP: “La Corte de Justicia tiene además las siguientes atribuciones y deberes “(…)” “inc. 3: Nombrar y remover los empleados subalternos de la administración de Justicia, a propuesta de los jueces o funcionarios respectivos” (art. 8 de la Ley 2337/70 y modificatorias); y, art. 220, CP: “Los miembros de la Corte de Justicia serán removibles por el procedimiento de juicio político y los demás jueces y miembros del Ministerio Público por medio del jurado de Enjuiciamiento (…)”. También se distinguen en relación a la función que desempeñan: los primeros ejercen funciones jurisdiccionales, en tanto que los segundos desarrollan tareas administrativas. Además, están sometidos a un régimen jurídico diferenciado: art. 215, CP: “La ley establecerá el régimen jurídico de los demás funcionarios y empleados judiciales, estableciendo la forma de su nombramiento, ingreso, derechos y garantías (…)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A más de ello, en este caso en particular, cobra especial relevancia la entidad en la cual se desempeñaba el Actor. Al respecto, el Ente Regulador de Servicios Públicos y Otras Concesiones (EN.RE), fue creado por Ley N° 4836, el cual goza de autarquía y tiene plena capacidad jurídica para actuar en ámbitos del derecho público y privado (art. 1°). Sobre el tema, es de recordar que por entidades autárquicas debe entenderse toda persona jurídica pública que, con aptitud legal para administrarse a sí misma, cumple fines públicos específicos, no existiendo relación jerárquica con el órgano central, sino “control administrativo” (cfr. Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 307 y sgtes.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De conformidad con lo establecido en La Ley N° 4836, dicha Corte Nº163/2016 entidad tiene por objeto “controlar el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los respectivos Contratos de Concesión de los Servicios Públicos Privatizados en el marco de las Leyes de Reforma del Estado y Privatizaciones Nº 4639 y normas complementarias y modificatorias, sujetos a la jurisdicción provincial; ejercer el Poder de Policía y control en materia de prestación de servicios públicos, velando por los derechos de los usuarios y los intereses de la comunidad, la seguridad de las instalaciones y la protección del medio ambiente, controlando y fiscalizando a los concesionarios como agentes contaminantes” (art. 3°). Es dirigida y administrada por un Directorio de tres (3) miembros, que serán designados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado de la provincia (art. 6°), respecto de los cuales se exige especialización técnica (art. 8°) e independencia funcional (art. 11°). Al Directorio del EN.RE, entre sus facultades, le corresponde proponer la estructura orgánica y funcional de la entidad, pudiendo dictar sus propios reglamentos internos, administrar los recursos y bienes que integran su patrimonio, homologar y celebrar toda clase de contratos relacionados con el objeto del EN.RE, contratar personal transitorio, aplicar sanciones disciplinarias, etc., así como ejecutar todos los demás actos que sean necesarios para la realización de los fines y objeto de la entidad (art. 14°). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Teniendo en cuenta lo expuesto y las constancias de autos, considero que el cargo para el que había sido designado el Dr. Luis María Lobo Vergara como integrante del Directorio del EN.RE (Decreto G y J N° 1429, del 02/12/2003 (fs. 205), de ningún modo corresponde a la categoría de un empleado o agente de la Administración Pública Provincial, sino que reviste una diferenciada, la de funcionario público, al desempeñar funciones jerarquizadas, en calidad de autoridad superior, las que incluso han sido reconocidas por el propio actor (ver fs. 82 vta.). Ello además se condice con la naturaleza, especiales características y delimitado objeto de la entidad (EN.RE), así como las facultades de dicho directorio, reseñadas precedentemente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Fortalece esta conclusión, en orden a la distinción analizada, lo normado por el art. 2 de la Ley 3276/77, “Estatuto para el Personal Civil de la Administración Pública Provincial”, que excluye de su ámbito de aplicación a: “(…) inc. d) Los Presidentes de Organismos Autárquicos Descentralizados (…)”, resultando extensiva dicha excepción a los miembros del Directorio del EN.RE., por revestir el carácter de órgano de gestión, en este caso, colegiado, a cargo de la dirección y administración de la entidad, conforme ley de creación (arts. 6 y 12, Ley N° 4836).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien, lo afirmado apareja como consecuencia que, en materia de licencias, rija lo dispuesto por el Decreto Acuerdo N° 782/97, “Licencias para Funcionarios”, que regula los aspectos atinentes a las condiciones laborales de las “Autoridades Superiores, Funcionarios fuera de nivel y Personal de Gabinete del poder Ejecutivo Provincial”, estableciendo qué aspectos del Régimen de Licencias, Justificaciones y Franquicias aprobado por Decreto Acuerdo N° 1875/94 le son aplicables a dichos funcionarios (la cursiva me pertenece). Sobre el caso en particular, es de señalar que el Decreto Acuerdo N° 782/97, en su art. 1°, no contempla el tipo de licencia peticionada por el Actor (ejercicio de cargos electivos), lo que evidencia cuál fue la causa o motivo que justificó la emisión de la Resolución EN.RE N° 069/16, de fecha 19/08/2016, que, a mi criterio, responde a pautas de razonabilidad. En efecto, la licencia solicitada por el Dr. Lobo Vergara no puede ser otorgada bajo el amparo de lo dispuesto por el art. 107 de la Constitución Provincial y el art. 51 del Decreto Acuerdo N° 1875/94, como pretende el peticionante, porque aquel no se encuentra comprendido en el régimen básico general, sino que por el tipo de cargo que detentaba el Actor, quien desempeñaba funciones en jerarquía de cierto nivel superior, el Decreto Acuerdo N° 782/97 resultaba la normativa vigente y aplicable al caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Corte Nº163/2016 Al respecto, no se trataba de un vacío normativo, sino de normas expresas a las cuales la Administración sometió su actividad, por lo que no podía otorgar la licencia requerida, sin violación del principio de juridicidad.- - - - - Asimismo, no se observa una finalidad encubierta con el dictado de la Resolución EN.RE N° 069/16, sino que ella se relaciona con la independencia funcional que se exige respecto de los miembros del Directorio de dicha entidad (art. 11°, Ley 4836), lo cual debe ser armonizado con las incompatibilidades e inhabilidades previstas en el dispositivo a los fines de impedir la indebida influencia de los poderes políticos de turno (cfr. Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 363 a 365). Es que en los casos de los entes reguladores lo que importa realmente es la independencia e imparcialidad funcional del órgano creado, es decir, la de sus miembros, la de los actos que emite y la de los procedimientos para su fundamentación, validez y vigencia. El regulador independiente es una de las garantías fundamentales que tienen los prestatarios y los usuarios y constituye uno de los más importantes sustentos del sistema en su conjunto (cfr. Daniel Mauro Nallar Dera, Regulación y control de los servicios públicos, ed. Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2010, p. 123 a 127).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por otro lado, a mi juicio, la decisión de denegar la solicitud de licencia no importa menguar la estabilidad de que gozan los miembros del Directorio del EN.RE, en los términos dispuestos por el art. 9 de la Ley 4836. Sobre el tema, se impone precisar que tal derecho a la estabilidad no es un privilegio de orden personal impuesto a favor de los integrantes del Directorio, sino que se relaciona con la necesaria garantía de independencia para el ejercicio de la función específica de control y fiscalización.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como corolario de lo expuesto surge que el Actor al asumir el ejercicio de un cargo electivo en un poder del Estado (fs. 30) ha cesado en el desempeño de las funciones que desarrollaba en el EN.RE, perdiendo, en consecuencia, el derecho a la estabilidad que ahora pretende esgrimir. Además, ninguna acción ha sido articulada por el interesado en su oportunidad a los fines de tomar preciso y cabal conocimiento acerca de la decisión que adoptaría la entidad respecto de la licencia solicitada, con carácter previo a la asunción como Diputado Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Comparto el criterio que sostiene que el derecho a la estabilidad que consagra el art. 14 bis de la CN no es absoluto, sino que debe ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio y en armonía con los demás derechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía por la misma Constitución (Fallos: 250:418; 270:299).- - - - - - - - - - - - - - Igualmente, no se observa que el régimen normativo en el cual resulta encuadrado el Actor en cuanto a su pedido de licencia (Decreto Acuerdo N° 782/97) importe una restricción al invocado derecho a ser elegido -para integrar el Poder Legislativo- (art. 37 CN), como tampoco se avizora vulneración al principio de igualdad, sino que ello debe ser analizado en el marco del tipo de cargo que detentaba el accionante en una entidad con funciones específicas y objeto determinado, de conformidad con el estudio antes efectuado. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que la verdadera igualdad “(…) consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias constitutivas de los mismos” (Fallos, 16:118, 123:106, 124:122, entre otros) (Fallos 154:283 y 195:270). También ha expresado que: “La garantía del art. 16 de la Constitución Nacional no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable” (Fallos 182:355, 188:464, 190:231, 191:460, 192:139, 204:391, 209:28, 210:500, 210:855, 222:352, 224:810, 225:123 y 229:428, entre Corte Nº163/2016 otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - Respecto de los cuestionamientos formulados en torno a la Resolución EN.RE. N° 083/16 y el Decreto H y F (EN.RE) N° 2151/16, (copias certificadas Expte. Letra “L”, N° 30963/15 y Expte. Letra "L", Nº 22274/2016, agregados por cuerda, fs. 267 vta. y 274 vta., respectivamente), los mismos, básicamente, reproducen los argumentos vertidos en torno a la Resolución primigenia (N° 069/16), cuyo contenido y alcance fuera examinado.- - - - - - - - - - - Consecuentemente, por los motivos expuestos, propongo el rechazo de la presente acción entablada en contra de las Resoluciones EN.RE N° 069/16 y N° 083/16 y del Decreto H y F (EN.RE) N° 2151/16.- - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Martel dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministra Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Gómez dijo: I) Conforme al orden de votación (fs. 324), me corresponde intervenir en cuarto término en el tratamiento y resolución de la acción instaurada por el Dr. Lobo Vergara, Luis María, en contra de la Resolución Nº 069/16, de fecha 19 de agosto de 2016, dictada por el Ente Regulador de Servicios Públicos y Otras Concesiones (EN.RE). Considera que se han conculcado sus derechos políticos y que hay una afectación patrimonial en función de los derechos adquiridos como miembro del EN.RE y la estabilidad que Ley 4836 de Creación del Ente Regulador de Servicios Públicos y Otras Concesiones le otorga.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Dicha resolución rechazó su pedido de licencia especial como integrante del Directorio del EN.RE, por haber sido electo Diputado Provincial. En contra de la misma, el actor articuló el recurso de reconsideración que fue rechazado por Resolución EN.RE Nº 083/16, de fecha 20 de septiembre de 2016 y luego en contra de esta última interpuso el recurso de alzada por ante el Poder Ejecutivo Provincial, que fue rechazado por Decreto H y F (EN.RE) Nº 2151, de fecha 16 de noviembre de 2016. Basó su pedido en el art. 107 de la Constitución Provincial y en el Régimen de Licencias para personal de la Administración Pública Provincial aplicable a los agentes públicos (Decreto Acuerdo Nº 1875/94), por considerar que era aplicable a su caso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - II) Analizando las actuaciones, considero en coincidencia con los votos que me preceden que se encuentran acreditados los presupuestos formales que habilitan la instancia como lo impone el ordenamiento jurídico provincial.- - - - Adhiero a la relación de la causa efectuada por el Dr. Cáceres que inaugura el tratamiento de los presente autos, no obstante ello, no comparto la argumentación y solución propuesta por el Sr. Ministro, que hace lugar a la acción contencioso administrativa interpuesta por el Actor, declarando la ilegitimidad de las resoluciones impugnadas, ordenando la restitución del Accionante en el cargo que desempeñaba y condenando a la demandada al pago de los daños y perjuicios que hubiera ocasionado su proceder.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por el contrario, entiendo que la Resolución Nº 069/16, dictada por el Directorio del EN.RE, en uso de sus facultades, (art. 1, Ley N° 4836) es ajustada a derecho, como así también la Resolución EN. RE. Nº 083/16 y el Decreto H y F (EN.RE) Nº 2151, que fueron dictados como consecuencia de plantear el Actor los remedios recursivos pertinentes, siendo rechazada su pretensión en dichas instancias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Así la Resolución Nº 069/16 del EN.RE, rechaza el pedido de licencia especial temporal solicitada por el Actor para ejercer su mandato como diputado, considerando que el mismo no es un agente de planta permanente, por lo que no le son aplicables las normas del régimen de licencias establecidas en el Corte Nº163/2016 Decreto Acuerdo Nº 1875/94 sino las del Decreto Acuerdo Nº 782/97, aplicable a las Autoridades Superiores, Funcionarios fuera de nivel y Personal de Gabinete del Poder Ejecutivo Provincial, de aplicación a los funcionarios y que no prevé la licencia solicitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Del análisis de la ley de Creación del Ente Regulador de Servicios Públicos y otras Concesiones surge fue creado como un ente autárquico, en consecuencia, un sujeto con personería jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que puede actuar en el campo del derecho público y privado (art. 1). Dentro de su estructura interna, se estableció como órgano máximo de gobierno y conducción, un Directorio, integrado por tres miembros (art. 6). En cuando a la duración del mandato de los mismos (art. 9) se establece que se extenderá mientras dure su buena conducta y buen desempeño. El art. 10, indica que si con posterioridad a su designación alguno de los miembros del Directorio, fueran afectados por cualquiera de las inhabilidades o incompatibilidades que establece el art. 11, serán suspendidos en sus funciones e inmediatamente sustituidos. De la interpretación de dicha normativa surge que la estabilidad de estos funcionarios está condicionada por la incompatibilidad de desempeñar cargos electivos nacionales, provinciales o municipales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Estimo que el hecho que se establezca la permanencia en el cargo de los miembros del Directorio mientras dure su buena conducta y buen desempeño no puede interpretarse como sinónimo de la "estabilidad" como la que detentan los empleados públicos. Las características o diseño de la ley respecto a los miembros del directorio, hace que difiera de las propias de los empleados públicos de planta permanente, en cuanto a las exigencias legales y reglamentarias para su ingreso o para la carrera administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Al respecto, recordemos que la garantía del art. 14 bis de la CN, si bien reconoce la estabilidad en el empleo público, la misma contiene diversos alcances y significados. Implica el derecho a no ser privado o separado del cargo salvo por motivos o por causas legalmente previstas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso, el Dr. Lobo Vergara, ostentaba un cargo de jerarquía superior, designado como vocal del Directorio del Ente regulador, con un mecanismo de ingreso diferente a la de los empleados públicos de planta ya que fue designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado de la Provincia, (art. 6 de la Ley Nº 4836), a diferencia de las formas de ingreso previstas para el ingreso de los empleados públicos (Estatuto para el Personal Civil de la Administración Pública Provincial). Además, por su función como autoridad superior, percibía una remuneración mensual equivalente a la que corresponde al cargo de Ministro del Poder Ejecutivo. (art. 9 de la Ley Nº 4836).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En su pedido, el Dr. Lobo Vergara, solicitó al EN.RE, el otorgamiento de licencia especial para el ejercicio del cargo de Diputado y que se informe al Poder Ejecutivo Provincial para "la inmediata cobertura temporaria del cargo del vocal del Directorio" (conf. Expte. Adm. Gobierno de Catamarca Referencia Nº 134 D Nº 30963 "Lobo Vergara, Luis María Dr. s/ Licencia Especial para el ejercicio del cargo de Diputado Provincial), considero que su pedido fue rechazado por el organismo, conforme a derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es menester traer a consideración que el art. 107 de la Constitución de la Provincia de Catamarca, establece que " Es incompatible el cargo de legislador 1º… 2º. Con el ejercicio de funciones directivas o de representación de empresas beneficiarias de concesiones por parte del Estado (…). Así, la ley de Creación del Ente Regulador de Servicios Públicos y otras Concesiones describe como objeto del EN.RE: " controlar el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los respectivos Contratos de Concesión de los Servicios Públicos Privatizados en el marco de las Leyes de Reforma del estado y Privativaciones Nº 4639 y normas complementarias y modificatorias, sujetos a la jurisdicción provincial (…) ", en Corte Nº163/2016 otras palabras, si por Carta Magna de esta provincia se le prohíbe a un legislador formar parte de un cuerpo directivo en empresas beneficiadas por concesiones del Estado, mucho menos un legislador o legisladora podrá integrar el Directorio del órgano público encargado de controlar esas empresas (concesionarias de servicios públicos), si no puede integrarla, menos aún puede controlarlo, esto es, falta de legitimidad por normativa constitucional en razón de la incompatibilidad que por dispositivo normativo es exigible.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Surge así que en nuestra Provincia las personas que ostentan los cargos directivos en el Ente regulador, son funcionarios públicos, si bien gozan de estabilidad mientras dure su buen desempeño. Esta estabilidad puede desaparecer, en este caso, por causas legales, como la incompatibilidad de cargos y funciones prevista en el art. 11 de la Ley 5355.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por todo ello, entiendo que es ajustada a derecho la Resolución Nº 069/16 que rechaza el pedido de licencia especial solicitada por el actor, por cuanto el actor no está comprendido dentro de los agentes para los que está previsto el marco normativo del Decreto Acuerdo Nº 1875/94.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La Resolución EN.RE Nº 831/16, rechaza el recurso de nulidad absoluta e Insanable en contra de la Resolución EN.RE Nº 069/16, advirtiendo que el recurso resulta inadmisible por no encontrarse previsto entre los remedios recursivos que pueden incoarse válidamente, conforme el CPA, sumado a que la ley de creación del EN.RE solo prevé como control para las decisiones del organismo los recursos jerárquico y de alzada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Finalmente, el Decreto H y F (EN.RE) Nº 2151/16, rechaza el recurso de alzada, interpuesto por el Actor, en contra de la Resolución EN.RE Nº 083, ratificando el misma en atención a lo considerado por Asesoría General de Gobierno en cuanto manifestó la inaplicabilidad al caso concreto del Decreto Acuerdo Nº 1875/94 por ser autoridad superior y no agente de planta.- - - - - - - - - - En consecuencia, en concordancia con la propuesta que propicia la Dra. Molina, estimo que debe rechazase la acción entablada en contra de las Resoluciones EN.RE Nº 69/16, la Resolución EN.RE Nº 083 y del Decreto H y F (EN.RE) Nº 2151/16.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministra Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Herrera dijo: Habiendo sido convocado a votar en la presente causa en sexto término, para evitar reiteraciones con lo que ocurrió en la presente causa he de compartir el relato fáctico que realiza el Sr. Ministro Dr. Cáceres que inaugura el presente Acuerdo, sin embargo no coincido con Él en el tratamiento y en la solución que propone. Luego de una atenta lectura y la consecuente consulta exhaustiva de las constancias de la causa, he de adherir in totum y por sus fundamentos con lo que propicia quien lleva la segunda voz, Sra. Ministra Dra., Vilma Molina, por lo que hago propias sus premisas y la resolución a la que arriba, por resultar, en mi criterio, lo más justo y adecuado para la resolución del caso. Por consiguiente postulo, igualmente, el rechazo de la presente acción interpuesta en contra de las Resoluciones EN.RE Nº 069/16 y Nº 083/16 y del Decreto H y F (EN.RE) Nº 2151/16.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Rosales Andreotti dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministra Dra. Molina, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Corte Nº163/2016 Cáceres dijo: Las costas corresponden a la demandada que resulta vencida. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Molina dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, corresponden que las costas sean impuestas a la parte actora, vencida, atendiendo al criterio objetivo de la derrota y la ausencia de elementos que justifiquen el apartamiento del mismo. Así voto.- - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Martel dijo: Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministra, Dra. Molina, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Gómez dijo: Costas a la actora vencida, conforme el criterio objetivo de la derrota. Asi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo: Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministra, Dra. Molina, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Herrera dijo: Costas al actor, en razón al resultado por directa aplicación del principio objetivo de la derrota, y por no existir circunstancias excepcionales que permitan apartarse del mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Rosales Andreotti dijo: Que una vez mas comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por la Sra. Ministra, Dra. Molina, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - Con lo que se dio por terminado el Acto, quedando acordada la siguiente Sentencia, doy fe.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro en Disidencia), Fabiana Edith Gómez (Ministra), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Néstor Hernán Martel (Ministro), Marcos Augusto Herrera (Ministro Subrogante), Pablo Rosales Andreotti (Ministro Subrogante), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Corte Nº163/2016 San Fernando del Valle de Catamarca, 15 de junio de 2022 Y VISTOS: El Acuerdo de Ministros que antecede y por mayoría de votos, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Rechazar la Acción Contencioso Administrativa interpuesta por el Sr. Luis Maria Lobo Vergara en contra del Ente Regulador de los Servicios Públicos y Otras Concesiones (EN.RE).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.- - - - 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.- - - - 4) Protocolícese, Notifíquese y oportunamente archívense.- - - Fdo.: Dres. Vilma Juana Molina (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro en Disidencia), Fabiana Edith Gómez (Ministra), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Néstor Hernán Martel (Ministro), Marcos Augusto Herrera (Ministro Subrogante), Pablo Rosales Andreotti (Ministro Subrogante), Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -