SENTENCIA INTERLOCUTORIA NÚMERO: Ciento Trece San Fernando del Valle de Catamarca, 27 de diciembre de 2022 Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 005/2022 "HERRERA, María Verónica c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) s/ Daños y Perjuicios", y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO: Voto de los Dres. Figueroa Vicario, Gómez, Cippitelli, Martel y Rosales Andreotti: 1- Que a fs. 110 se radica la causa en el presente Tribunal atento a la declaración de incompetencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Segunda Nominación (fs. 108 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que a fs. 47/54 y vta. comparece la parte actora Srta. María Verónica Herrera, con patrocinio letrado, y promueve acción de daños y perjuicios en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP). Pretende la reparación de daños y perjuicios causados por la negativa de cobertura de todos los gastos de la operación a la que fue sometida y que tuvo que afrontar, más su actualización y daño moral, con costas a la contraria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Manifiesta que en agosto de 2017 fue diagnosticada con cáncer de la glándula de tiroides (fs. 05/09 y vta.). Describe el tratamiento y medidas adoptadas para combatir el padecimiento, como los trámites realizados ante la OSEP. Indica que a fin de llevar a cabo intervención quirúrgica el día 29/11/2018, presentó dos presupuestos emitidos por el Hospital Privado Universidad de Córdoba, por un total de $ 94.295,92, conforme instrucciones impartidas por la OSEP, quien el día anterior a la cirugía manifestó que solo cubriría la suma de $35.000, en violación al Decreto ley 3509 y su Decreto reglamentario BS nº111, arts.4. Ante esta situación, señala que debió afrontar el saldo restante ($59.295 -fs.35-) a fin de concretar la operación necesaria para extirpar el cáncer de tiroides, importe que por esta vía reclama con actualización. Asimismo, plantea daño moral atento al padecimiento sufrido por la angustiante situación que la Obra Social demandada le hizo vivenciar, desde el tiempo para solucionar problemas financieros con los sanatorios prestadores, el cambio de lugar de la cirugía y la falta de cobertura total de los gastos de la operación necesaria para su dolencia. Destaca, el descuido de su integridad física, emocional y espiritual entre otros aspectos de su persona. Denuncia trato discriminatorio en violación al art. 16 de la CN, al negársele la prestación en forma total como se les concedió a otros afiliados que ejemplificativamente menciona. Cita jurisprudencia y doctrina. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal. Peticiona, en definitiva, se haga lugar a la demanda.- - Que, en primera instancia, se ordena correr traslado del planteo a la contraria (fs. 60) quien comparece a fs. 89/93 a través de apoderados, contesta demanda a fs. 89/93 y vta. y plantea excepción de incompetencia conforme a la adhesión de la Provincia a través de la Ley 5536 a la Ley nacional Nº 26944 que excluye la aplicación de normas civiles a los casos de responsabilidad del Estado.- - - Cumplido el trámite de ley -traslado a la contraria (fs. 99/100 y vta.) y vista al Ministerio Público (fs. 104-106)- a fs. 108 y vta. obra Sentencia Interlocutoria Nº 15/2022, donde el Dr. Osvaldo Alejandro Romero, Juez de Primera Instancia en lo Civil de Segunda Nominación, se declara incompetente.- - - Radicada la causa ante el presente Tribunal, se corre vista al Ministerio Público para que se pronuncie sobre la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en autos, el que emite dictamen a fs.114/117 en sentido afirmativo. A fs. 118 obra llamado de autos para resolver, el que firme queda la causa en estado de emitir pronunciamiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2- Atento a las constancias de autos, y conforme el art. 5, primera parte del CPCC, para determinar la competencia de un Tribunal, corresponde efectuar un análisis preliminar del contenido y naturaleza de la pretensión deducida, haciendo mérito de la relación jurídica sustancial que surge de Corte Nº005/2022 los hechos expuestos en la demanda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Adentrados en ese estudio, del relato y constancias de la causa, y como lo indica el Ministerio Público en su dictamen, se pone de manifiesto la naturaleza administrativa de la acción entablada por la Actora que tiene por objeto bajo el reclamo indemnizatorio, cuestionar el actuar omisivo de la Administración -OSEP-, que negó la cobertura total de los gastos de la cirugía a que fue sometida el 28/11/2018, cuando se encontraba vigente la Ley 5536 que se adhiere a la Ley nacional 26944 de Responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad produzca en los bienes o derechos de las personas.- - - - - - - - La naturaleza civil de la acción de daños y perjuicios no modifica la esencia administrativa de la cuestión principal que se rige por normas de derecho público, dada la prohibición dispuesta por el art. 1 de la Ley 26944.- - - - - - Conforme a ello y al resultar la competencia materia de orden público, de carácter improrrogable (art. 1 del CPCC), ajena al arbitrio de las partes, se concluye que este Tribunal resulta competente para entender en la presente causa conforme los términos del art. 204 de la Constitución Provincial y del art.1 del Código Contencioso Administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3- Determinado ello, corresponde en este momento, efectuar el análisis de admisibilidad formal de la acción, que según lo establecido en los arts. 5, 6 y 7 de la Ley 2403, exige la preparación de la vía contencioso administrativa, tendiente a la acreditación del agotamiento de la vía administrativa previa a la interposición de la acción jurisdiccional, consistente en: la reclamación administrativa previa, decisión definitiva de la autoridad administrativa de última instancia que cause estado y habilitación de la instancia jurisdiccional en tiempo oportuno.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La verificación de la existencia de estos presupuestos legales, se impone al Tribunal como un imperativo de orden constitucional, que tiene por fin preservar el orden público, y que justifican el control de un poder del Estado a otro poder del Estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En la presente causa, se advierte que la Administrada inicia la presente acción ante la negativa verbal de la OSEP de la cobertura total de los gastos de la cirugía a la que fue sometida (fs. 48 último párrafo). Es decir, no acredita la existencia de un reclamo administrativo previo de su pretensión. Esta circunstancia impide al Tribunal intervenir en la causa, por carecer de iurisdictio, pues la instancia administrativa no se encuentra fenecida, lo que determina la inadmisibilidad de la presente acción, sin perjuicio de los derechos que le corresponden en sede administrativa a la Actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4- Costas por su orden, atento a la naturaleza de la acción y los derechos que se invocan vulnerados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Voto del Dr. Cáceres: Comparto con mis colegas que la presente demanda debe rechazarse por su manifiesta inadmisibilidad formal, pues analizando los términos y naturaleza de la pretensión deducida, si bien observo que se demandan los daños y perjuicios que el actuar omisivo de un ente público ha causado, más en el caso también advierto las grandes inconsistencias que se producen luego de la modificación del Código Civil, al haberse dispuesto que las normas de fondo no sean aplicables a la Responsabilidad del Estado de manera directa o subsidiaria y que la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado se rija por el derecho administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Con lo cual, se vino a poner de manifiesto el reconocimiento del Derecho Público para la responsabilidad del Estado, planteando así en nuestro ámbito local y en particular respecto al tema de los daños y perjuicios contra el Estado, un problema procesal, pues sabido es, que la Constitución de la Provincia de Catamarca, prevé que la Corte de Justicia entenderá en instancia única, previa Corte Nº005/2022 denegación expresa o tácita las causas contencioso-administrativas.- - - - - - - - - - - - Entonces, si las demandas de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, se encuentra reguladas por el derecho público y deben ventilarse ante este Cuerpo, es preciso que el actor reclame la indemnización en sede administrativa, para lo cual y a los fines de la existencia de la causa contencioso administrativa, será necesario una decisión administrativa definitiva, causante de estado y la supuesta violación de un derecho subjetivo o interés legítimo regido por ley, decreto, reglamento, resolución, contrato, acto o cualquier otra disposición de carácter administrativo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En torno a ello, cabe traer a colación la critica que formula la Dr. Kemelmayer de Carulucci, cuando al comentar la modificación propuesta, refiere a “…que la responsabilidad como ha sido regulada en el C.C.C. y por la LRE provocará serios inconvenientes a la Provincia de Mendoza.- - - - - - - - - - - - - La competencia en materia administrativa es exclusiva de la S.C. por disposición del art. 146 inc. 5 de la C.Provincial. Si el C.C.C. no es aplicable, y la LRE considera a la misma de exclusivo resorte del derecho administrativo, no habrá procesos con derecho común que rijan la R.E. y por ende habrá que agotar la vía y accionar ante la S.C.J, lo cual desde el punto de vista práctico es un absurdo. Se obligará al administrado a reclamar administrativamente a sabiendas que no será atendido y que la reclamación -lamentablemente para alguna jurisprudencia- no interrumpe la prescripción…”.- - - Por lo que, el actor deberá deducir su pretensión en sede administrativa, es decir el reclamo de daños y perjuicios por el monto actualizado de pesos $59.295, que fue lo que, en definitiva debió abonar ante la negativa de la Obra Social de los Empleados Públicos- más la reparación del daño moral provocado por la angustiante situación que la Obra Social la hizo vivir por la falta de cobertura, lo que estimó en el monto actualizado, de cinco sueldos mensuales del Director de la Obra Social.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La necesidad de una pretensión que haya sido denegada de modo expreso o tácito por el sujeto que ejerce la función administrativa, parece entonces, impuesto por el ordenamiento jurídico local, pues se trata de la denegación al reconocimiento de los derechos gestionados por la parte interesada.- - Conviene tener presente que el agotamiento de la vía administrativa es de raigambre constitucional dado que se encuentra establecido en el art. 204 Carta Magna provincial y que la reclamación administrativa previa ha sido establecida por el legislador como requisito para la exigibilidad judicial del derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En esa línea, he dicho hace un tiempo atrás que “… En la delicada función de subsunción de las contiendas que aparecen generadas en el marco de una relación contractual administrativa, será necesario detenerse en el planteo concreto de las partes, en las pretensiones deducidas por las mismas, para determinar en cada caso en particular si el supuesto queda atrapado por nuestra competencia originaria, cuya naturaleza revisora impone, como recaudos de admisibilidad de la pretensión procesal, la previa reclamación y/o impugnación de actos administrativos y la denegación expresa o presunta del derecho gestionado por la parte interesada. De allí, que lo que se trae a revisión es el acto administrativo que resuelve expresa o presuntamente las pretensiones propuestas, afirmándose por ello que lo que está en crisis es el acto administrativo. Distinto serán aquellos supuestos donde el objeto de la pretensión no se dirige a impugnar actos administrativos, sino el reclamo tiene por objeto el pago de una deuda o de un crédito reconocido por el Estado…”.- - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Entonces y a los fines de hacer valer la responsabilidad por daños generados por omisiones o simples hechos de la Administración, el reclamo administrativo previo será necesario como presupuesto o requisito de admisibilidad Corte Nº005/2022 de la demanda. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Pues, nuestra Provincia no contemplo -como si lo hizo la Nación y otras provincias- que el reclamo de daños y perjuicios contra el Estado estuviera exceptuado del reclamo administrativo previo, de allí que aquel, se erige en un presupuesto habilitante de la instancia judicial, sea que se reclamen los daños provocados por decisiones de la administración, o bien un reclamo de responsabilidad civil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por otra parte, tal ha sido mi opinión en autos “Nieva, Héctor Oscar c. Ministerio de Educación y Cultura y Estado Provincial s/ Acción de Plena Jurisdicción y Anulación” oportunidad en la que considerando que el reclamo debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y en atención en que esa causa no se había solicitado en sede administrativa, la indemnización por daño material y moral, propicié el rechazo de la pretensión indemnizatoria deducida, pues el reclamo previo, constituye un presupuesto procesal de la acción entablada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por consiguiente, la pretensión que se articule en sede judicial, debe ser formulada y mantenida en plenitud en todas las instancias administrativas, pues es necesario que el Estado conozca antes de ser llevado a juicio, cuales son las pretensiones del agraviado para darle la oportunidad de revisar sus actos, como también saber de lo que puede tener que hacer o pagar algún día.- - - - - - - - - - - -- - De allí que, si el reclamo por daños y perjuicios causados por omisiones o hechos de la administración, es favorable al perjudicado, no existirá la necesidad de demanda judicial alguna; y si es denegatorio, conforme las normas antes citadas, la acción será de competencia de esta Corte de Justicia, dado que existe pretensión indemnizatoria y decisión administrativa denegatoria.- - - - - - - - - Ahora bien, lo expuesto no significa desconocer que la administración no resuelve ni aun estando obligada, y que en muchas oportunidades la exigencia del reclamo previo se transforma en un ritualismo inútil, pues la conducta del Estado casi siempre hace presumir la ineficacia cierta del procedimiento administrativo. Empero ello, cabe aquí albergar la esperanza -dado el contexto factico suscitado y la envergadura de los derechos afectados-, que la Administración cambiará su criterio y resolverá favorablemente la petición de la recurrente, pues como se afirma, con dicho reclamo se evita al Estado una condena judicial innecesaria en los supuestos en que dicha responsabilidad resulte indudable y clara, sobre la base de pautas objetivas que garanticen una correcta determinación, a través de un procedimiento ajustado a derecho. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Voto de la Dra. Saldaño: Comparto el voto del Dr. Cáceres.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es dable destacar que, los derechos fundamentales de la persona humana a la vida, a la salud y a la preservación de salud son derechos implícitos que anidan en el espíritu de los arts. 33 y 42 de la CN y desde la reforma constitucional de 1994, están reconocidos expresamente en el Bloque Internacional de Normas de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 CN).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por su parte la legislación nacional, Ley 24658, por la cual el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina sancionan con fuerza de Ley el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador- adoptado por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, que reconoce que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social y con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial Corte Nº005/2022 puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - "El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional; el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental." 329:4918.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - La jurisprudencia viene sosteniendo que: “Cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora, tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso. 331:563”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sin perjuicio, en este caso en particular, por el cual la Srta. Herrera hace un reclamo patrimonial, por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la falta de reintegro que oportunamente debió hacer la Obra Social ante la urgencia y su situación de vulnerabilidad; sin embargo es menester el agotamiento de la vía administrativa. Así Voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por ello, oído el Ministerio Público y normas legales citadas corresponde declarar la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en la presente causa y rechazar la demanda interpuesta por su manifiesta inadmisibilidad formal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Declarar la jurisdicción y competencia del Tribunal para entender en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Rechazar la demanda interpuesta por su manifiesta inadmisibilidad formal. Costas por su orden.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese.- - - - - Fdo.: Dres. Carlos Miguel Figueroa Vicario (Presidente), José Ricardo Cáceres (Ministro), Fabiana Edith Gómez (Ministra), Luis Raúl Cippitelli (Ministro), Néstor Hernán Martel (Ministro), Maria Fernanda Rosales Andreotti (Ministra) y Rita Verónica Saldaño (Ministra).Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -