SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Dos San Fernando del Valle de Catamarca, 28 de febrero de 2023 Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 045/2022 "OPORTO, María de la Paz (en representación de su hijo MC) - c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE CATAMARCA (OSEP) - s/ Acción de Amparo", llamándose autos para Sentencia a fs. 232.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1)¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 233, dio el siguiente orden de votación: Ministros/as Dres. CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, NÉSTOR HERNÁN MARTEL, RITA VERÓNICA SALDAÑO, MARIA FERNANDA ROSALES ANDREOTTI, JOSÉ RICARDO CÁCERES, FABIANA EDITH GÓMEZ y LUIS RAÚL CIPPITELLI.- A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Figueroa Vicario dijo: Se presenta la actora Sra. María de la Paz Oporto en representación de su hijo de 17 años de edad M.C., con patrocinio letrado, promueve acción de amparo en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos de la Provincia de Catamarca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Solicita se condene a la demandada a tomar las medidas pertinentes para proporcionar la cobertura completa e integral del proceso necesario para transitar la vida conforme a la identidad autopercibida de su hijo menor de edad. Exige que la demandada cubra de manera total el proceso de reasignación de género, conforme el desenvolvimiento según la edad y los avances de la ciencia médica y de la tecnología y las necesidades específicas de M.C.- - - - - - - - - - - - - - Expresa que la accionada viola el derecho a la salud, sino también a la vida digna, como finalidad primordial con perspectiva de género Ley 26.743 y los principios de Yogyakarta, y todo el plexo normativo de derechos humanos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En referencia a los hechos señala que en el mes de agosto de 2019 requirió a la OSEP la provisión de drogas análogas para el tratamiento hormonal de su hijo, luego de varias vicisitudes, fue rechazado en Resolución OSEP Nº 189 de fecha 23/12/2019. En aquella oportunidad ante la negativa el suministro fue cubierto por el Ministerio de Salud de la Nación y en forma particular se continuó el tratamiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Relata que con fecha 17/12/2020 procedió al cambio registral del nombre del menor y el 31/03/2021 denunció a la OSEP ante el INADI por negar el tratamiento de reafirmación de género.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Aduce que el 29/08/2021 por la Delegación de OSEP de la localidad de La Puerta, requirió cobertura de hormonas para su hijo, como así también por vía mail y por Whatsapp, adjuntando documentación requerida para el trámite. Detalla la documentación que se le exigió por la OSEP y las fechas de su presentación y refiere a la falta de asignación de número de expediente.- - - - - - - - - - Narra que lleva adelante un tratamiento médico en el Hospital Interzonal de Niños Eva Perón (HINEP), en el “Servicio de endocrinología y diabetes” desde marzo de 2020. Dentro del mismo se indica la cirugía de masculinización de tórax, por expresión de voluntad de su hijo, la que se realiza el 12/11/2021 en el Sanatorio Otamendi y Miroli S.A. en la provincia de Buenos Aires, cirugías que no se realiza en la provincia por falta de médicos especializados.- - - - - - Subraya que la cirugía era necesaria y urgente en términos de la salud psicológica y emocional del M.C.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En cuanto al pago de la cirugía es soportada de manera CORTE Nº 045/2022 particular, presentan toda la documentación y solicitan el reembolso de los gastos por la mastectomía realizada a la OSEP, identificado como expte Nº EX2021-1805499CTA-OSEP, en el mes de febrero del 2022 se le requiere facturas en original, posteriormente le informan que se encontraba extraviado.- - - - - - - - - - - El 23/03/2022 remitió CD Nº 26669579 donde intimó a la OSEP a que cumpla con la cobertura del tratamiento hormonal necesario para su hijo M.C. Luego por vía de WhatsApp el 05/05/2022 se le comunica la cobertura requerida por el término de seis meses.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Explica que el tratamiento de reasignación de sexo de M.C. requiere de la realización de estudios cada seis meses. Que, en la tramitación de los pedidos, se comprobó la necesidad del cambio de las hormonas utilizadas por inyectables, que se suministra cada tres meses.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Funda su derecho en los arts. 40 y 75 inc. 22 de la CN, 204 de la CP y Ley 4642 modificada por Ley 4998. Determina los derechos vulnerados, a la salud, a la vida, a la identidad de género autopercibida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Justifica la procedencia de la acción de amparo. Realiza declaración jurada. Adjunta prueba documental, demanda iniciada con fecha 19/08/2022 (fs. 44 vta.). A fs. 45 se otorga participación procesal, se ordena vista al Ministerio Público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 46/48 consta Dictamen Nº 82 del Procurador General en sentido afirmativo. Luego de integrado el Tribunal, a fs. 52 obra proveído que ordena el llamado de autos para resolver.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 55/57 obra Sentencia Interlocutoria Nº 87 del 17/10/2022 de este Tribunal que resuelve declarar la jurisdicción y competencia, declara la procedencia formal y requerir a la OSEP, informe circunstanciado en relación a los antecedentes y fundamentos de la falta de respuesta del reintegro solicitado en EX2021-1805499CAT-OSEP, como el trámite referido a la provisión de hormonas, en el plazo de tres días, bajo apercibimiento legal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 59/60 obra Oficio Nº 144/2022 dirigido a la Directora de la OSEP – CPN María Fernanda Gómez, con fecha de recepción 19/10/2022.- - - - - - A fs. 62/231 vta. obra informe circunstanciado de la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP), alega la improcedencia del amparo realizando una negativa en particular de las afirmaciones de la parte actora, en particular sostiene que existen remedios administrativos previos y en vías de ejecución, EX2022-460594-CAT-OSEP solicitando la cobertura del tratamiento de hormonización con una medicación específica. Y por otra parte EX2021-1805499-CAT-OSEP, los que adjunta a la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Asimismo, afirma que no se configura un acto u omisión de la autoridad pública que altere, lesione con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos constitucionales. Refiere a la conducta de la amparista, quien alega el extravío de actuaciones y falta de respuesta al reintegro de la cirugía, cuando no cumplió con las normas administrativas que rigen la materia para cobertura de prácticas nomencladas. Manifiesta que corresponde al amparista la carga procesal de demostrar el remedio excepcional intentado, con cita de doctrina.- - - - - - - - - - - - Sostiene que el amparo no es la vía idónea para delinear los contornos del derecho invocado cuando este aparece con ribetes dudosos o ambiguos. Expresa que tampoco acredita la situación de urgencia, que no se advierte con palmaria claridad el incumplimiento de la OSEP, toda vez que los trámites administrativos se han desarrollado y a la fecha cuentan con acto resolutivo. (fs.228).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Posteriormente alude a los incumplimientos de los requisitos de la admisibilidad: a- inexistencia de negativa por el OSEP, que cumplió en tiempo y forma otorgándole la cobertura por vía de reintegro de la cirugía, efectuada sin pedido de derivación. Que la solicitud urgente que se autorice cirugía fue posterior a CORTE Nº 045/2022 la realización de la misma, lo que motiva su reintegro en forma excepcional. Aclara que la Resolución OSEP Nº 189 del 23/12/19, por la que se deniega la provisión de medicación, era porque M.C. tenía 13 años y la ANMAT no la autorizaba para el tratamiento de pre púberes transgénero; b- inexistencia de lesión actual o inminente, afirma que la actora sostiene actos meramente conjeturales y sin base jurídica alguna, no acredita que la OSEP no vaya a cubrir la cirugía ni la testosterona inyectable; c- improcedencia de la acción eximición de costas, manifiesta que la OSEP no obligó al actor a interponer el amparo, que se debe declarar sin materia el amparo, con eximición de costas, en razón de encontrarse ambos requerimientos cumplidos. Adjunta prueba documental. Hace reserva del caso federal.- - - - - - - - - - - II.- Expuesta la plataforma fáctica que exhibe la causa, y de conformidad al Acta de sorteo (fs.233) y el pase para estudio y votación por parte de la Secretaria Contencioso Administrativo de fecha 22 de noviembre de 2022, me corresponde expedirme en primer término.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que la presente acción de amparo se promueve en defensa de los derechos de un menor, que conforme a la edad que acredita, es un adolescente, que está atravesando hace años un proceso de reafirmación de género, con afectación a su derecho a la salud y a la dignidad humana.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo que los derechos involucrados poseen raigambre constitucional. Así, la Convención sobre los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, establece como principios fundamentales: el interés superior del niño, el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, la participación infantil y la no discriminación, es de aplicación obligatoria en nuestro país a todos los menores de 18 años (ratificada por la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes sancionada en 2005). En cuanto a las obligaciones internacionales nuestro Estado, al ser el máximo garante de los derechos humanos, no solo se limita al cumplimiento de determinadas disposiciones, sino al cumplimiento integral de todo el texto convencional. “En el caso de nuestro país, esta obligación se torna aún más importante desde el mismo momento en que el Estado Argentino decide en 1994 otorgarle a este tratado jerarquía constitucional (…). Entonces, cuando el tratado consagra el respeto por el interés superior del/la niño/a (art. 3º), se genera la obligación del Estado de garantizar este derecho en todos los ámbitos en los que se tomen decisiones que afecten directa o indirectamente a la persona involucrada.” Cecilia Grosman – Director (Los derechos personalísimos de niñas, niños y adolescentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2019, Tomo II, p. 71).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por su parte, el reconocimiento al derecho a la identidad de la persona humana es amplio, en nuestro ordenamiento jurídico y está íntimamente relacionado con la “dignidad humana”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es un elemento constitutivo de la identidad, la identidad de género, que “se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medio médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género incluyendo vestimenta, el modo de hablar y los modales”. Preámbulo de los Principios de Yogyakarta - 2006 – Instrumento de Derecho Internacional, que comprende principios legales sobre la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a las violaciones de derechos humanos por motivos de orientación sexual e identidad de género.- - - - - - - - - - - - - Los Principios, premencionados fueron la base legal de nuestra Ley de Identidad de género Nº 26.743 sancionada en mayo de 2012. Normativa que expresamente en sus arts. 12 y 13 establece la obligación de reconocer y respetar la identidad de género adoptada por las personas, en el marco de un trato digno y que toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar CORTE Nº 045/2022 el derecho humano a la identidad de género de las personas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Este derecho a la identidad de género reconocido por nuestro Estado Argentino, debe ser reinterpretada a la luz de lo dispuesto por el art. 26 del CCyCN, asimismo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el principio pro homine, lo que ofrece una interpretación renovada de la normativa especial argentina, tal como sostiene la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (Paradigmas y Desafíos del Derecho de las Familias y de la Niñez y Adolescencia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2019, p.431).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Aunado a ello, el derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida y su reconocimiento como prerrogativa personalísima, posee expresa raigambre constitucional y convencional con la incorporación a la ley suprema de los tratados internacionales que así lo receptan. Tales pautas han sido recogidas por la CSJN que tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional -art. 75 inciso 22 de la Ley Suprema- reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 323:3229) y que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art.14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral (Fallos: 306:178, 308: 344).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que, sobre estas bases, procederé a merituar la admisibilidad del amparo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - III.- Sentado ello, del informe circunstanciado de la OSEP, y de las defensas que esgrime, determinó que no se encuentra controvertida la calidad de afiliado de M.C., el diagnóstico médico adolescente transgénero, el tratamiento realizado, ni el tratamiento prescripto para el futuro por el médico tratante.- - - - - - - - La cuestión se circunscribe a determinar si la OSEP, cumplió en tiempo y forma otorgándole la cobertura integral que le correspondía al adolescente M.C. en virtud de los derechos que detenta, en particular la cirugía de reafirmación de género y tratamiento hormonal. Dado que la OSEP sostiene la inexistencia de acción u omisión lesiva, endilga al amparista el incumplimiento de la reglamentación dispuesta por la OSEP para este tipo de trámites.- - - - - - - - - - - - III. a.- Daré tratamiento en primer término a esta cuestión, poniendo de manifiesto que son dos las peticiones que se reclaman, la cirugía de masculinización y el tratamiento hormonal, ambos esenciales para llevar adelante el proceso de reafirmación de género.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La parte actora acompaña Historia Clínica de fecha 21/10/2021 (fs. 21), por la que se acredita que lleva adelante un tratamiento desde marzo de 2020 por reafirmación de género, en el Hospital Interzonal de Niños Eva Perón (HINEP) consta la provisión de medicación, por falta de cobertura de la obra social, siendo la última en agosto de 2020. Se inicia tratamiento hormonal el 12/11/20 con buena tolerancia y cambios físicos. Se deja constancia de la disconformidad con sus mamas por lo que se programa cirugía de masculinización del tórax. La profesional (Dra. Vozza –Pediatra Endocrinóloga) manifiesta que debe asistir a un centro de mayor complejidad con especialistas capacitados en la técnica, que posee turno para la cirugía para el 12/11/2021 en el Sanatorio Otamendi – Buenos Aires.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - También acompaña una Nota dirigida a la OSEP del mes de noviembre de 2021, en el que se solicita la cobertura de la operación quirúrgica programada para el 12/11/2021 y en su defecto su reintegro, el costo de los pasajes de ida y vuelta y la cobertura del tratamiento hormonal, que fuera solicitado desde el mes de agosto de 2021, el que se ha tornado excesivamente oneroso para la economía familiar y ya no pueden seguir sosteniendo. Asimismo refieren a la CORTE Nº 045/2022 presentación de fecha 02/11/2021 de la Historia Clínica de fecha 21/10/21 suscripta por la Dra. Vozza, con indicación expresa de la cirugía programada para el 12/11/2021 (fs. 28).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Luego por CD 26669579 del 23/03/2022, se intima a la OSEP a cumplir con el suministro del tratamiento hormonal cruzado con testosterona, requerido con fecha 30/08/2021 y en reiteradas oportunidades por la Delegación de La Puerta.(fs. 29).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - También la madre de M.C. acompaña Certificado médico del 21/10/2021 emitido por la Dra. Vozza, con diagnóstico y solicitud de pasajes y estadía para realizar la cirugía de masculinización del tórax, con indicación de la fecha y lugar de la misma. (fs. 30) y el Carnet de afiliado (fs. 31).- - - - - - - - - - - - - - La OSEP adjunta en su informe circunstanciado, constancias del expediente electrónico identificado como: EX-2021-01805499-CAT-OSEP- Cobertura de Cirugía, caratulación el 23/11/2021 (fs. 78). Al inicio del mismo, obra la nota del mes de noviembre de 2021, que fuera acompañada por la actora a fs. 28, en la que claramente se solicitan dos prestaciones: - cobertura de la cirugía de masculinización y – tratamiento hormonal, asimismo fija fechas y contenido de presentaciones previas, y la documentación que fuera adjuntada. (fs. 79/80).- - - - - - - Posteriormente, se agrega por el organismo la Historia Clínica del 21/10/2021, el Certificado Médico de la Dra. Vozza del 21/10/2021, (fs. 81/83). Certificado Médico emitido por la Dra. Bramati de fecha 27/10/2021, en el que deja constancia de la fecha programada de cirugía (fs. 84), nueva Historia Clínica y Certificado médico de fecha 05/11/2021 emitido por la Dra. Vozza, en el que solicita derivación del paciente y su madre a Buenos Aires para la realización de la cirugía, fecha programada y lugar (fs. 87).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Hasta aquí, por la prueba detallada, se acredita que la fecha en que solicitan la cobertura de la cirugía programada es anterior a la fecha en que se realiza y que el pedido de tratamiento hormonal ha sido peticionado en varias oportunidades, obsérvese la fecha de las Historias Clínicas, y de los tres certificados médicos en los que se ha informado y peticionado sobre la operación quirúrgica.- - - - Surge del documento incorporado a fs. 01, la nota del mes de noviembre de 2021, en la que se hace referencia expresa a la presentación previa a la cirugía de la historia clínica, de certificados médicos, que fueran emitidos por la Dra. Vozza - Hospital Interzonal de Niños - Servicio de Endocrinología y Diabetes, profesional que lleva adelante el tratamiento desde el año 2020 del menor y de la Dra. Bramati.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Destaco que es el organismo administrativo, el obligado a dar curso de forma debida a las peticiones de sus afiliados, y en su caso, tomar en consideración que los progenitores del menor afirman en su presentación que: “Esa misma fecha (02 de noviembre del corriente año) se envió a la OSEP copia de Historia Clínica labrada por la Dra. Vozza, M. Alejandra con fecha 21/10/21, en el Hospital Interzonal de Niños Eva Perón, (…) por lo cual se recomienda cirugía de masculinización de tórax, la cual deberá ser llevada a cabo en la ciudad de Buenos Aires en el Sanatorio Otamendi con fecha 12/11/2021 (…). De igual forma, con fecha 05 de noviembre del presente año, al no obtener respuesta alguna, a pesar de la necesidad de que la Obra Social se expida sin más dilaciones, teniendo en cuenta la fecha del turno brindado para la cirugía, se envía nueva documentación labrada por la Dra. Vozza” (fs. 80 el remarcado es propio).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es útil remarcar, y debe ser ponderado que el menor M.C. con su familia residen en el interior de la provincia, circunstancia que dificultó la gestión de estos pedidos, algunas presentaciones se realizaron ante la Delegación de la OSEP correspondiente a La Puerta, por ser la correspondiente al Dpto. Ambato.- - - - Que la fecha en que fue realizado el pedido de cobertura de la práctica quirúrgica, es una cuestión importante, dado que es el motivo por el que la OSEP afirma el incumplimiento de la afiliada y en consecuencia rechaza el CORTE Nº 045/2022 reintegro de los gastos acreditados en concepto de pasajes de ida a la provincia de Buenos Aires, por el total de $8.060,00 a fs. 10/11- 03/05 documentos importados al expediente electrónico el 18/03/2022 – copias fieles (fs. 115/117).- - - - - - - - - - - - - En el expediente referenciado también consta con fecha 18/03/2022 la presentación de copias fieles ante la MEE y SS de la OSEP, de las facturas de la Dra. Bramati y del Sanatorio Otamendi y Miroli, como así también de los pasajes de ida de la Sra. Oporto y su hijo M.C. a la provincia de Buenos Aires, (fs. 113/119). Luego se hace otro requerimiento de documentación a la afiliada, lo que es cumplimentado a fs. 124/126.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Consta informe de la Dirección de Coordinación de Servicios Médicos Asistenciales, médico auditor (Rebeca Unzaga), de fecha 11/04/2022, en el que refiere a la consulta a IPS Salta, quienes le informan que dan cobertura del tratamiento hormonal a través de expediente con cobertura del 40% (fs. 106/107). Posteriormente, la misma área se vuelve a expedir sugiriendo dar cobertura por expediente, reintegro de cirugía del 80% y deducción del 10% por ser práctica quirúrgica y reintegro de pasajes, (fs. 129/130).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Luego se expide el Asesor Legal de la OSEP, por dictamen de fecha 05/05/2022, en el que concluye que debería procederse al reintegro de la cirugía, (fs. 135/137).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A estas instancias del análisis, hago notar que desde el 05/05/2022 no se registra movimiento alguno, el trámite se paraliza, para retomar el día jueves 20/10/2022, fecha posterior al Oficio Judicial Nº 144/22 recepcionado con fecha 19/10/2022 en el que se acredita la notificación a la Directora de la OSEP de la promoción de la acción de amparo, (fs. 59/60).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Seguidamente, obra informe del Jefe de área Gerencia de Prestaciones OSEP, de fecha 21/10/2022, en el sugiere hacer el reintegro de la cirugía por vía de excepción y reintegrar a valores de OSEP, con previa deducción del 10% de coseguro. Y al reintegro de pasajes aconseja no hacer a lugar, ya que no se solicitó previamente la derivación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Se emite el 24/10/2022, la RESOLUCIÓN OSEP 2022- 02044969-CAT-OSEP por la Directora de la OSEP que resuelve en el art. 1º hacer lugar al reintegro de la cirugía por vía de excepción, hasta un valor de pesos doscientos mil ($200.000-) previa deducción del 10% de coseguro. En el art. 2º aprueba y autoriza el pago de pesos ciento ochenta mil ($180.000-) a favor de los progenitores del menor M.C. en concepto de reintegro por la cobertura autorizada en el art. 1º.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el art. 5º no hacen lugar al reintegro de los gastos de traslado y alojamiento por no haberse cursado el debido procedimiento de derivación. (fs. 144/145).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La autoridad administrativa expresa en su motivación que “los peticionantes solicitaron la cobertura de las prácticas quirúrgicas, tratamientos, derivación y reintegros por gastos de traslado y alojamiento, con posterioridad de haberlas llevado a cabo, sin cumplir los requisitos dispuestos por la normativa vigente que autoricen la cobertura previa de la misma, como así también contraviniendo el procedimiento previsto para las derivaciones.” (fs. 144).- - - - - - - El organismo afirma que la afiliada no cumplió con la normativa de la OSEP, en relación al pedido de cobertura de la cirugía efectuada al menor M.C., supuesta transgresión o incumplimiento que no ha quedado probado en estas actuaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que del análisis pormenorizado del trámite administrativo, ya se determinó que la madre del adolescente realizó el pedido de cobertura de forma previa a la realización de la cirugía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por su parte, se omitió sin referir en modo alguno a la causa o motivación por la que no tendría reintegro la totalidad de los gastos que irrogó la cirugía de masculinización de tórax por incongruencia de género, los que conforme CORTE Nº 045/2022 se detalló fueron debidamente acreditados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La OSEP no brinda razones por las que no reconoce el importe abonado por los progenitores del menor al Sanatorio Otamendi y Miroli S.A. en concepto de CX Ambulatoria, Factura Nº 0044 – 00005614, por lo que ha quedado sin reintegro la suma de $52.730,00, gasto acreditado de forma conjunta con toda la documentación, copia fiel a su original, fs. 06 documento importado al expediente electrónico el 18/03/2022, (fs.118- fs. 125).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Además, observo a modo de detalle que en vistos de la Resolución en examen se alude a que la afiliada solicita “cobertura de estudio genético” y se rechaza el reintegro de gastos por “alojamiento”, concepto que no fue solicitado por los afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En tal entendimiento, resulta claro que la OSEP no brinda motivación debida a su decisión de rechazo al reintegro de los gastos irrogados por pasajes de ida a la provincia de Buenos Aires, realizados por el menor y su madre, Tickets Nº: 3-000000401485/6 por el total de $8.060,00.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por su parte, en razón de la fundamentación desarrollada por la OSEP en Resolución 2022- 02044969 para dar cobertura de la intervención quirúrgica de Mastectomía Bilateral y Masculinización de tórax, a favor de M.C., debe reintegrarse en su totalidad los gastos generados, en consecuencia deben reconocerse en concepto de CX Ambulatoria, Factura Nº 0044 – 00005614, por el importe de $52.730,00, que ha sido debidamente acreditado, en el procedimiento administrativo ante la OSEP, con la deducción correspondiente del coseguro.- - - - - - Ahora me avocaré al expediente electrónico identificado como EX – 2022 – 00460594 – CAT – OSEP – caratulación el 29/03/2022 (fs. 146). Este expediente administrativo fue generado por la CD 522381534 enviada por la Sra. Oporto, receptada el 29/03/2022, ejemplar adjuntado a fs. 01 (fs. 147) en su contenido denuncia contra la OSEP el “atraso injustificado para cumplir las obligaciones a su cargo” intima bajo apercibimiento, a que cumpla efectivamente con la prestación de “tratamiento hormonal cruzado con testosterona” a favor de su hijo, cita la normativa que se está vulnerando.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este procedimiento del área de legales, solicitan se informen si existe solicitud de medicamentos. La Dirección de Coordinación de Servicios Médicos Asistenciales de la OSEP informa el 30/03/2022 que no ha ingresado ningún expediente, ni historia clínica ni prescripción médica del afiliado M.C. En relación a esta afirmación, cabe considerarse que la Delegación de la OSEP La Puerta, comunica que el 02/11/22 se envió correo electrónico (fs. 155), lo que se confirma por constancias (fs. 159/174).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Al respecto, se desprende del análisis de la documentación adjuntada por la OSEP, en estos obrados, que ya existía esta solicitud de tratamiento, EX-2021-01805499-CAT-OSEP- caratulación el 23/11/2021 (fs. 78). Nota del mes de noviembre de 2021, una de sus pretensiones es la cobertura del tratamiento hormonal. (fs. 79/80).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Asimismo, en este trámite también cabe recordar que la Actora vive en la localidad de Huaycama, Departamento Ambato, distante 50 kilómetros, por lo que debían viajar semanalmente para ver como seguía el trámite (fs. 33), por lo que ha llevado adelante los diferentes trámites ante la delegación de La Puerta, con su consecuente dificultad por la falta de inmediatez con la sede central en la que se encuentran las áreas que deben expedirse previas a la decisión administrativa, como así también en donde se encuentran las autoridades para resolver. Por lo que se corrobora que la delegación de la Osep sólo recepcionaba la documentación, con tardío envió, comunicación o notificación de las solicitudes o presentaciones efectuadas por la Actora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que en la presentación realizada por la Dra. Vozza, en su calidad de integrante del equipo interdisciplinario de atención y acompañamiento de niños y adolescentes transgénero del HINEP, explica el caso de su paciente M.C. CORTE Nº 045/2022 y solicita la provisión de Testosterona 1% gel sobre monodosis 5 gr al día. Tratamiento Prolongado. Diagnóstico: adolescente transgénero. (fs. 166).- - - - - - - - - La afiliada, adjunta recibo de sueldo del mes de septiembre 2021, como maestra de grado (fs. 174) y en la nota del mes de noviembre 2021, de la madre del menor explica que el tratamiento hormonal se le ha tornado excesivamente oneroso, para la economía familiar, situación que ya no pueden continuar sosteniendo (fs.179).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - La Dirección de Coordinación de Servicios Médicos Asistenciales de la OSEP, por medio del médico auditor, con fecha 06/05/2022, sugiere otorgar la cobertura de la medicación solicitada, tratamiento contemplado en la Ley Nacional de Identidad de Género Nº 26.743, incorporado en el PMO con cobertura del 100%. Determina que el afiliado no consta con antecedentes de provisión y que el costo del tratamiento propuesto estimativo anual asciende a $73.486,44 (fs. 201/204).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Posteriormente, el Asesor Legal de la OSEP aconseja hacer lugar a la petición de la medicación sin costo, por lo que sugiere se autorice la provisión con cobertura 100% (fs. 211).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este trámite administrativo, vuelve a observarse la paralización desde el mes de mayo (fs. 215) al jueves 20/10/2022, posterior al Oficio Judicial Nº 144/22 recepcionado con fecha 19/10/2022 en el que se acredita la notificación a la Directora de la OSEP de la promoción de la acción de amparo, (fs. 59/60).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Luego el asesor legal de la OSEP se aparta de su propio criterio y excluye la cobertura del 100% del tratamiento hormonal, con fundamento en la naturaleza jurídica de la OSEP, organismo autárquico que se rige por normativa Provincial. Por derivación de ello, sostiene que el PMO no le resulta de aplicación. (fs. 218). Y de forma concluyente en contradicción con lo sostenido antes (fs.211), sostiene que debería proceder a la resolución de vademécum de medicamentos para pacientes ambulatorios correspondientes a los afiliados con patologías crónicas ambulatorias (fs. 218).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De ello resulta la emisión de la Resolución 02044945 - CAT - OSEP de fecha 24 de octubre de 2022, que resuelve hacer lugar a la provisión de medicamentos, otorgando una cobertura a través de Plan Ambulatorio del 40%, quedando a cargo del afiliado el 60% restante (fs. 221/222).- - - - - - - - - - - - - - - - - La motivación que ensaya el organismo en este acto administrativo, es la réplica de lo aconsejado por el dictamen legal (fs. 218), constituye a mi entender una motivación formal, que no brinda razones para el apartamiento a lo prescripto por Ley Nacional de Identidad de Género, y todo el marco de protección especial en la materia y la normativa de salud que rige con carácter de orden público en nuestro país.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que en relación a la provisión de medicación, es adecuado traer a colación el voto emitido oportunamente en Corte Nº 083/2017: "Lio, Silvina Verónica c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) s/ Acción de Amparo" SD Nº 32/2017, en aquella oportunidad sostuve que la OSEP debe fundar sus decisiones, en particular en cuanto a la imposición del pago de coseguros, expresando que: “Ello me lleva a sostener, que el sustrato solidario que gobierna el funcionamiento de la obra social y el otorgamiento de las prestaciones, determinan que la imposición de coseguros y a cargo de los beneficiarios en manera alguna exime a la autoridad de dar las razones, del porque no se exime del coseguro impuesto a la actora, en consideración al costo del remedio, a sus ingresos y la calidad de sostén familiar que se encuentra debidamente acreditado (…) No está en discusión la facultad de la autoridad de la Obra Social, de establecer coseguros en la prestación de los servicios que se den, pero se advierte, que el acto que otorga la prestación y el establecimiento del coseguro -cinco por ciento (5%) del valor del medicamento a su cargo- no se encuentra justificado o CORTE Nº 045/2022 mejor dicho motivado como exigencia de regularidad del acto administrativo”.- - - - A estas instancias de mi pronunciamiento y con el razonamiento desarrollado, debo dejar dicho que el adolescente transgénero tiene derecho a recibir su tratamiento hormonal como parte de su reafirmación de género, que resulta arbitraria e ilegal su falta de cobertura al 100% con una fundamentación absolutamente formal que nada explica ni justifica la decisión administrativa, al asimilar la situación de M.C. con los afiliados con patologías crónicas ambulatorias, cuando no se identifican circunstancias similares y todo lo contrario se apartan de forma ilegal de los principios rectores en la materia, “la legislación en materia de identidad de género en Argentina resultó un cuerpo normativo vanguardista en cuanto a la despatologización de las cuestiones de género” Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (Obra citada, p. 443).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - III.b - Por su parte, y ya finalizando la OSEP en su defensa sostiene la inexistencia de lesión actual o inminente, en relación a ello se ha comprobado que al momento de interponer la demanda, la OSEP incurría en omisión lesiva, al no cumplir su deber jurídico de cobertura integral, que el Organismo activa los procedimientos administrativos para atender y resolver las peticiones de la madre del menor luego de la notificación del amparo.- - - - - - - - - - - Por lo que bajo ningún punto de vista son actos meramente conjeturales, los que ha traído a dirimir la Amparista, existiendo de forma evidente lesión cierta y actual que obligaron a interponer la demanda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Ahora bien, esta decisión administrativa de Autoridad competente, que se instrumenta en dos Resoluciones, importa un acontecimiento sobreviniente a la promoción de la demanda. Tal como se ha sostenido en innumerables antecedentes, es criterio judicial uniforme que las causas deben ser resueltas teniendo en cuenta la situación actual al momento de dictarse sentencia.- - - Bajo esta directiva he procedido al examen de lo resuelto por la OSEP y conforme vengo desarrollando actualmente la cuestión aún posee interés en cabeza de la Actora, surge incontrastable la afectación del derecho constitucional del adolescente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Insisto este proceso no ha quedado sin materia, que guarda utilidad para el pretensor su resolución. Es el principio de utilidad que explica: en el amparo siempre debe existir utilidad para la persona a cuyo favor se pide; lo que significa que si el acto lesivo ha cesado en sus efectos, no existen interés ni utilidad actual en el titular del derecho que resulto agraviado. (G.J. Bidart Campos, en su obra Régimen Legal y Jurisprudencia del Amparo, Editorial EDIAR, p. 433).- - - - - - Por tanto, en cuanto a lo que interesa en este proceso, M.C. aún carece de la cobertura integral de los servicios y productos necesarios para la reafirmación del género, por que deberá seguir solventando su tratamiento hormonal en un 60% y no se le reintegra la totalidad de la operación quirúrgica realizada, sin justificación legal por parte de la OSEP.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Al respecto, cito lo prescripto por el artículo 2° de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes - Ley 26.061. La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.- - - - - Con especial atención, los derechos y las garantías de los sujetos de la ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. El articulo 9° legisla el Derecho a la Dignidad y a la Integridad Personal.(…) Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral y en el artículo 14 establece que los organismos del Estado deben garantizar el Derecho a la Salud.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En referencia al orden público, nuestra Corte de Justicia de la CORTE Nº 045/2022 Nación, ha sostenido que el legislador al disponer que es de orden público, ha definido a la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrictamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad. (Fallos: 263:267) El mismo Tribunal cimero establece que toda limitación debe ser fundada (Fallos: 329:5913).- - Además debo hacer mención a la Ley Nacional de Identidad de Género Nº 26.743, que prevé en su artículo 11º el Derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. En el supuesto de personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento informado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En especial, debo considerar que el artículo en mención, expresamente establece que "Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce.".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En consecuencia, la Obra Social de la Provincia, no puede desconocer su propio fin que da razón a su existencia, su ley de creación - Decreto Ley Nº 3509, cuando regula sobre en el capitulo I - naturaleza y fines.- Artículo 4 establece: La O.S.E.P. otorgará a sus beneficiarios atención médica integral que comprenderá, de acuerdo a la reglamentación que se dicte (…) Toda otra prestación que haga a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud. (Modificado por: Art. 1 de la Ley 5215 (B.O. 03/08/2007). Por lo que no puede fundar su rechazo de cobertura al 100% en la exclusión en el art. 1º de las Leyes 23.660 y 23.661.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por último el articulo 13 de la Ley Nº 26.743 nos exhorta a que toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Que los derechos vulnerados en el caso bajo examen por el actuar de la administración, corroboran el cumplimiento del recaudo de la ilegalidad manifiesta de la actuación de la Administración, y la urgencia del caso, tiene asidero en la salud y el desarrollo con plenitud de la vida del menor, ameritan la procedencia de esta vía excepcional.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - IV.- Por las razones expuestas, voto por la procedencia del amparo, condenando a la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP) al reintegro de pesos cincuenta y dos mil setecientos treinta ($52.730,00) Factura Nº 0044 – 00005614 importe abonado al Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., con la deducción del 10% correspondiente del coseguro, y el reintegro de pesos ocho mil sesenta ($8.060,00) Tickets Nº: 3-000000401485/6 de traslado terrestre, a favor de la Sra. María de la Paz Oporto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Asimismo, se ordena a la OSEP a otorgar la cobertura del 100% del tratamiento hormonal indicado para el menor M.C., el que deberá ser suministrado de forma periódica y regular de acuerdo a la prescripción médica, todo ello en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente (art. 13 inc. c Ley Nº 4642). Es mi voto- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Martel dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- CORTE Nº 045/2022 A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Saldaño dijo: Que adhiero a la conclusión expuesta por el Sr. Ministro que inaugura el Acuerdo, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Rosales Andreotti dijo: Adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, Dr. Figueroa vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Adhiero a la relación de causa y conclusión expuestas por el Sr. Ministro. Dr. Figueroa Vicario, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Gomez dijo: Que comparto el criterio y el alcance del análisis efectuado por el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: Con imposición de costas a la vencida (art. 17 Ley Nº 4642). A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Martel dijo: Una vez mas adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Saldaño dijo: Adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Rosales Andreotti dijo: Adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Gomez dijo: Una vez mas adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Adhiero a la conclusión que arriba el Sr. Ministro, que inaugura el Acuerdo, Dr. Figueroa Vicario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por ello y por unanimidad de votos. LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Hace lugar a la Acción de Amparo interpuesta por la Sra. María de la Paz Oporto en representación de su hijo MC, condenando a la Obra Social de los Empleados Públicos de la Provincia de Catamarca (OSEP) al reintegro de pesos cincuenta y dos mil setecientos treinta ($52.730,00) Factura Nº 0044 – 00005614 importe abonado al Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., con la deducción del 10% correspondiente del coseguro, y el reintegro de pesos ocho mil sesenta ($8.060,00) Tickets Nº: 3-000000401485/6 de traslado terrestre, a favor de la Sra. María de la Paz Oporto. Asimismo, se ordena a la OSEP a otorgar la cobertura del 100% del tratamiento hormonal indicado para el menor M.C., el que deberá ser suministrado de forma periódica y regular de acuerdo a la prescripción médica, todo ello en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente (art. 13 inc. c Ley Nº 4642).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Imponer las costas a la vencida.- - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - 3) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese.- - - - - Fdo.: Dres. Maria Fernanda Rosales Andreotti (Presidenta), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), Fabiana Edith Gómez (Ministra), José Ricardo Cáceres (Ministro), Rita Verónica Saldaño (Ministra), Néstor Hernán Martel (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro). Ante mi: Dra. Maria Margarita Ryser (Secretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -