SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: Ocho San Fernando del Valle de Catamarca, 04 de mayo de 2023. Y VISTOS: Estos autos Corte Nº 055/2022 "SIR, Cristian Martin (en representación de su hijo ABS) C/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE CATAMARCA (OSEP) s/ Acción de Amparo" llamándose autos para Sentencia a fs. 157.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En este estado el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1)¿Es procedente la Acción de Amparo interpuesta? En su caso ¿Que pronunciamiento corresponde?. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Costas. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Practicado el sorteo correspondiente, conforme al Acta obrante a fs. 158, dio el siguiente orden de votación: Ministros Dres. JOSÉ RICARDO CÁCERES, MARIA FERNANDA ROSALES ANDREOTTI, NÉSTOR HERNÁN MARTEL, FABIANA EDITH GÓMEZ, CARLOS MIGUEL FIGUEROA VICARIO, LUIS RAÚL CIPPITELLI y RITA VERÓNICA SALDAÑO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA al Dr. Cáceres dijo: A fs. 23/27 el Sr. Cristian Martin Sir, D.N.I Nº 26.804.946, en representación de su hijo ABS, interpone Acción de Amparo contra la Obra Social de los Empleados Públicos de Catamarca (OSEP), a fin de que se ordene a la demandada arbitrar todos los medios que resulten necesarios y conducentes para la entrega en forma urgente de un procesador externo retroauricular SAMBA, destinado al menor, más una cobertura integral, irrestricta e ininterrumpida.- - - - - - Fundamenta la parte actora la acción que promueve en las circunstancias de hecho y derecho que a continuación se exponen.- - - - - - - - - - - - - I. Que, en el carácter invocado, se encuentra legitimado para interponer la presente acción en función de lo prescripto por el art. 43 de la Constitución Nacional como así también en los demás derechos reconocidos en el plexo normativo de aquella, art. 39 de la Constitución Provincial y Ley provincial nº 4642.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Alega el demandante que el día 26 de enero de 2015 nace su hijo ABS a quien se le diagnostica Disgenesia Auditiva en el oído izquierdo; a su vez que el menor cuenta al día de la fecha con el Certificado de Discapacidad el cual adjunta a fs. 7.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Manifiesta el actor que en el año 2019 pudieron concretar la intervención quirúrgica del implante coclear para posteriormente recibir, no sin demora, el audífono transcutaneo, el cual el menor, jugando con amigos, habría perdido ocasionándole esto una gran tristeza amen de todas las consecuencias propias de desequilibrio que ello ocasiona en su vida. Que ante dicha situación, el amparista recurre a su médico de cabecera quien le manifiesta la necesidad imperiosa de que ABS contara con el auricular para poder proseguir con el tratamiento, razón por la cual procede a realizar el médico un nuevo pedido a fines de poder iniciar el trámite ante la Obra Social (Expte. "S" nº 2399/21).- - - - - - - - - - Que luego de un año de gestión administrativa la Directora de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), emitió Resolución nº 149 de fecha 28 de julio de 2022 denegando el pedido efectuado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Alega el actor que la resolución aludida es arbitraria e ilegítima, en tanto afecta en forma grave y lesiona, restringe, altera y amenaza en forma manifiesta los derechos y garantías de su hijo menor, dejándolo sin la cobertura adecuada que requiere un niño con discapacidad; y que el mismo se encuentra contemplado en las disposiciones d e la Ley 24901 que instituye un Corte Nº 055/2022 sistema de prestaciones básicas de atención integral a las personas con discapacidad contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. Cita el actor jurisprudencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Alega que la Resolución de la Obra Social le ocasiona un perjuicio inminente e irreparable al niño en su salud conforme los informes que se acompañan. Adjunta informe emitido por la Lic. en fonoaudiología, Guadalupe Varela MP nº 87, el cual detalla las dificultades que el menor posee y el retraso en el desarrollo del lenguaje que presenta en la actualidad a consecuencia de la falta del dispositivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Adjunta el actor prueba documental.- - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 29 obra Dictamen del Sr. Procurador General, quien estima concurren en el caso los presupuestos para habilitar el trámite de amparo, y advierte que la situación del niño con discapacidad refuerza la excepcional tutela instada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 104 obra informe circunstanciado del art. 7 de la Ley 4642 en el cual se solicita el rechazo de la acción incoada alegando que la OSEP no desconoció el Derecho a la Salud, como así tampoco los Derechos del Niño, sino que por el contrario brindo respuesta inmediata al primer pedido de cobertura de audífonos como el mismo amparista lo reconoce en su escrito de demanda y que ha sido por la negligencia en el cuidado del menor por parte de sus padres que la situación del mismo se ha agravado. Aduce además que la OSEP es una Obra Social mas no una entidad de seguros que deba responder ante el incorrecto uso o eventualidad de los elementos que provee a sus afiliados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 116 queda abierta la causa a prueba por periodo de diez (10) días.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A fs. 157 se clausura el periodo de prueba en autos.- - - - - - - - A fs. 158 obra acta de sorteo para estudio y votación de la causa, quedando desinsaculado el suscripto en primer término.- - - - - - - - - - - - - - - - En el presente caso entran en juego derechos fundamentales como el Derecho a la salud, a la educación y a la inclusión social, todos ellos con carácter constitucional debido a la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al texto de nuestra Norma Fundamental (art. 75 inc. 2, y art. 33, C.N).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Estos derechos mencionados se encuentran en íntima relación, de manera tal que la falta de efectivización de uno de ellos incide de manera negativa en la realización de alguno de los otros.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A su vez, nos encontramos dentro del marco protectorio de los derechos humanos, que se verán ampliados por los derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño (CDN) en cuanto a su especificidad de personas menores de 18 años, y lo propio en cuanto padecen de alguna discapacidad. Es decir que, como explica Maria Inés Casey, “así como concurren condiciones de mayor vulnerabilidad por tratarse de un niño y de un niño que padece discapacidad, concurren también condiciones de mayor protección desde el marco normativo” (Maria Inés Casey, “Posibilitando Caminos de Inclusión”).- - - - - La Ley 24901 en su artículo 9º al definir a sus beneficiarios expresa: “Entiéndase por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el artículo 2º de la ley 22431, a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables su integración familiar, social, educacional o laboral”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En el caso bajo análisis ha quedado debidamente certificado el hecho de que ABS, de ocho años de edad, padece una deficiencia o alteración Corte Nº 055/2022 funcional sensorial (disgenesia de oído izquierdo), la cual genera una alteración de la adquisición del lenguaje, y que al día de la fecha el menor presenta un retraso en el desarrollo del lenguaje y que, dado el desfasaje lingüístico, el niño necesita para poder desarrollar el habla y el pensamiento, ser equipado nuevamente con el dispositivo auditivo que se peticiona.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por su parte, el informe fonoaudiológico asevera en que la falta de estimulación acústica podría dar como resultado un importante déficit neuronal de los centros superiores del niño, ocasionándole un perjuicio inminente e irreparable para su salud. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En virtud de ello es que se impone en el caso en cuestión considerar las normas específicas a la condición del menor ABS.- - - - - - - - - - - - - - El art. 23 CDN, recalca los derechos del niño mental o físicamente impedido, quien "deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad", destacándose que la asistencia debe garantizar un "acceso efectivo a la educación, con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A su vez la Ley 26.061 en su art. 15 expresa con respecto a los niños con capacidades especiales que "los organismos del Estado, la Familia y la sociedad deben asegurarles el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna". Y en cuanto al derecho a la participación, el niño con capacidades especiales goza, en virtud del derecho consagrado en el art. 12, CDN, del mismo derecho de los demás niños, pudiendo ser necesario, con el fin de igualar oportunidades, "impartir una formación específica, adoptar estrategias especiales, adaptar los edificios y los programas, y poner a disposición tecnologías apropiadas".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En virtud de la normativa preexistente, y en contraposición del análisis de la plataforma fáctica del caso, no considero legítimos los argumentos que esgrime la Obra Social a los fines de negar la reposición del procesador externo retroauricular SAMBA, en tanto que en los mismos se reconoce y no se cuestiona el perjuicio ocasionado en la salud del niño, sino que por el contrario se alega que es "la negligencia en el cuidado del menor, por parte de los padres, y este obrar de falta de vigilancia, la que le produce el daño (…) y no la negativa de proveerle nuevamente el elemento ortesico"; como así también que "se debe tener presente que la OSEP es una obra social la que se encuentra legalmente a la cobertura de las prestaciones médicas de acuerdo a su menú prestacional, pero no es una entidad de seguros que deba responder ante el incorrecto uso o eventualidad de los elementos ortesicos que provee a sus afiliados…" (fs. 106 vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Aceptar esta tesitura implicaría ir en contra de principios fundamentales de los Derechos Humanos reconocidos por nuestra normativa Constitucional y recogida en los diferentes tratados internacionales ya mencionados, por cuanto supondría coartar con los derechos de los niños, niñas y adolescentes como así también el de las personas con discapacidad ante una eventualidad que constituye en realidad un supuesto de caso fortuito, como lo es pérdida por parte del niño del procesador externo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Así lo ha entendido la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en la que se dispuso que la gerenciadora de prestaciones de una obra social debía entregar a la amparista las baterías recargables de un implante coclear que posee su hijo con discapacidad, aun cuando con anterioridad ya las hubiera suministrado y el material hubiera sido robado a aquella en la vía pública, pues de otro modo, la endilgada negligencia en el cuidado de tales artefactos invocadas por la demandada -que en realidad es un caso fortuito- recaería en el niño, afectando la Corte Nº 055/2022 garantía del derecho que le asiste, sumado a que resulta difícil dimensionar el daño que la demora en su provisión le ocasionaría a su desarrollo e integración. (Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Sala II "P.A c. Boreal Cobertura de Salud SA s/ Amparo Ley 16.986- 11/11/2019).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como expresé anteriormente, en el informe obrante a fs. 104 no se cuestiona el menoscabo a la salud del menor ante la negativa de la prestación por su padre requerida, sino que se limita a deslindarse de la responsabilidad de brindar un nuevo procesador externo al menor, considerando para ello que medió un accionar negligente de los progenitores por permitirle al niño jugar, lo cual, lejos de ser una falta en su cuidado, forma parte de un derecho específico por su condición de niño, el cual esta reconocido por la CDN, como "derecho al esparcimiento, a las actividades recreativas y culturales" (art. 31). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es importante destacar lo que Maria Inés Casey señala, de que "muchas veces se plantean para los niños con discapacidad dificultades para el acceso al entorno físico para los juegos, el esparcimiento, la cultura y las artes, o bien para el acceso a la información y a la comunicación, todo lo cual debe ser considerado a los fines de la inclusión y la participación" (Maria Inés Casey, "Posibilitando Caminos de Inclusión", TR LA LEY AR/DOC/7058/2012).- - - - - - Así las cosas, la Resolución de la Obra Social deviene arbitraria e ilegítima, en tanto que afecta gravemente y en forma directa los derechos y garantías del menor, dejándolo en efecto sin la cobertura adecuada que requiere un niño con una discapacidad probada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - No debemos pasar por alto que este colectivo merece, en razón de su mayor grado de vulnerabilidad, una mayor protección que posibilite la igualdad de oportunidades en orden a su plena vigencia, su plena integración familiar, social y educacional, lo cual implica la necesidad de reconocer a todo niño el derecho a jugar, crecer y desarrollarse en un contexto de igualdad con sus pares, teniendo la obra social el deber de asumir la responsabilidad de proveer una o más veces, de ser necesario y dentro de los parámetros de la razonabilidad, el auricular externo, pues de otra manera, reitero, incumpliría con la normativa específica existente al respecto como por ejemplo el derecho a la educación que se constituye en presupuesto necesario para su inclusión, tanto en el presente como fundamentalmente para su futuro, en orden a alcanzar un desarrollo humano pleno tal y como señalan las pericias médicas en autos, hecho que solo será posible contando el niño con los medios necesarios para poder desarrollar al máximo sus capacidades. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A su vez, el derecho a la atención integral de la salud de un niño discapacitado, como es el caso, surge explícitamente de lo dispuesto en el art. 2º, Ley 24901, que obliga a las obras sociales a la "cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas". - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es así que el Estado se encuentra obligado a tomar ciertas medidas en función de dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención de los Derechos del Niño, instrumento en el que se prevé que "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional" (art.4).- - - - - - - - - Lo mencionado ut supra entra también dentro de las obligaciones de las obras sociales respecto de las personas con discapacidad, atento a que deben brindar una atención integral a las necesidades de las mismas (arts. 1º y 2º, Ley 24901) y el derecho de los niños a su desarrollo y al más alto nivel posible Corte Nº 055/2022 de salud (arts. 6º, 23º, 24º, 27º, Convención de los Derechos del Niño).- - - - - - - - - - El art. 15 de la ley 24901 contempla entre las prestaciones básicas a las prestaciones de rehabilitación, las que define de la siguiente manera: "Se entiende por prestaciones de rehabilitación aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido, utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos y metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera".- - - - - - - - - - - - - - - De lo dicho surge que proveer a ABS del procesador externo retroauricular SAMBA responde al concepto de prestaciones de rehabilitación necesarias para su normal crecimiento y desarrollo. Sin duda, la normativa referida y las medidas que se adopten en esa dirección por parte de los distintos poderes del Estado, y organismos públicos o privados, se enmarcan dentro del concepto de “medidas positivas” previstas en el art. 75, inc. 23 CN, y que deben estar dirigidas especialmente para la protección de cuatro grupos colectivos que presentan mayor vulnerabilidad: las mujeres, los niños, los ancianos y las personas con discapacidad, por cuanto ante situaciones de desigualdad de la realidad es necesario adoptar medidas desiguales que posibiliten a todos, y en particular a quienes están más desfavorecidos, el acceso y el ejercicio de los derechos en igualdad de condiciones.- Estas medidas deben tender a que tanto la discapacidad como el entorno no sean un obstáculo para las personas con discapacidad, a fin de que no se constituya en un impedimento para el ejercicio de los demás derechos reconocidos constitucionalmente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Para concluir, en relación a los limites subjetivos de la cosa juzgada, creo oportuno traer a colación un fallo de la Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza el cual dispone que: "si bien es verdad que sus efectos -los de la cosa juzgada- se circunscriben en principio a quienes fueron parte en el proceso, tal restricción esta enderezada más que nada a impedir que se intente oponer la sentencia a quien no fue escuchado y resultaría perjudicado por ella. Pero la situación es diferente cuando se trata de aquellos a quienes la sentencia cuestionada beneficia, en cuyo caso, bien que excepcionalmente, puede admitirse el llamado efecto expansivo de la cosa juzgada, para extenderla en beneficio de quienes no fueron parte originaria” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, “Staib, Alberto y otros c. Provincia de Mendoza” 24/09/2004).- - - - - - - - - - - - - - - Lo expresado no importa desconocer que ese eventual efecto expansivo supone una generalización a priori de la identidad de hechos y de situaciones jurídicas, que no puede aceptarse sin poner en peligro la libertad y la identidad de los individuos, así como la libre defensa en juicio. Pero si en el caso concreto no hay agravio de la defensa en juicio, no habrá tampoco impedimento para admitir la extensión de los efectos de la cosa juzgada a quienes, encontrándose en la misma situación jurídica contemplada por el decisorio, lo invocan en su beneficio aunque no hayan sido originariamente partes en ese proceso. Por ello propongo seguir los lineamientos aquí expuestos ante la existencia futura de casos análogos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En virtud de todo lo expuesto, estimo que en la presente causa concurren elementos suficientes para considerar procedente la vía procesal tentada Corte Nº 055/2022 por el amparista, ello en virtud de que el derecho a la salud constituye un bien fundamental en sí mismo, que a su vez resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal del niño, y por ello corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada, ordenando a la Obra Social de los Empleados Públicos de Catamarca (OSEP), la provisión inmediata del procesador externo retroauricular.- - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA la Dra. Rosales Andreotti dijo: Los presentes autos llegan para emitir mi voto en segundo lugar conforme acta de sorteo de fs. 158. A tales fines, adhiero al relato de los hechos y a la solución arribada por quien tiene el voto inaugural respecto a la procedencia del amparo pero disiento con los efectos expansivos propuestos.- - - - - Así, coincido en cuanto a que, en el caso que nos ocupa, se encuentran comprometidos derechos protegidos tanto por nuestra Constitución Nacional como por Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, los que conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir. - - - - - - - - - - - - - - - - - - Como bien fue señalado, el artículo 1° de la ley 24901 -a la cual la provincia adhirió- instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. En este sentido, el capítulo IV de la ley mencionada, refiere a qué se consideran justamente prestaciones básicas, dentro de las cuales se contemplan las denominadas “prestaciones de rehabilitación” (artículo 15); supuesto que se aplica en el caso bajo examen.- - - - - - - - - - - - - - - - Además, a este análisis, no puede pasar inadvertido que estamos ante la afectación de derechos de un niño de ocho años. Es decir, se están restringiendo derechos de una persona doblemente vulnerable, pues es menester traer a colación que, por mandato constitucional, en lo que compete a ciertos grupos humanos, ellos deben ser especialmente protegidos por su condición de vulnerabilidad; éstos son justamente los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional). - - - - Por otra parte, la Constitución Provincial les garantiza el derecho a obtener asistencia integral, que comprende la prevención, tratamiento, rehabilitación, educación, capacitación e integración laboral y social (artículo 65, inciso VI).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - En esta inteligencia es necesario recordar, en base a la legislación internacional e interna, las dos caras que representa el derecho a la salud. Primero como deber prestacional a cargo del Estado y, segundo, como deberes de protección y cuidado emergentes de cada situación en particular a la que deba hacerse frente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por lo tanto, al igual que lo sostiene quien me precede en la votación, estimo que los argumentos esgrimidos por OSEP en el informe circunstanciado no son suficientes para negarle al actor la provisión del procesador externo retroauricular samba de vital importancia para su desarrollo tanto físico como psíquico, educativo y social; pues todo ello hace a la vida digna del niño.- - - - La protección de tales derechos fundamentales hace a las satisfacciones básicas y elementales a cargo del Estado. En ese sentido, cabe señalar que: “Una de las imposiciones que recibe el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar condiciones mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana, así como asumir que no deben producir presupuestos o requerimientos que dificulten o impidan aquella garantía. (…) el Estado tiene el deber de adoptar acciones positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida plena, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve Corte Nº 055/2022 prioritaria” (Gozaíni, Osvaldo, Derecho a la Salud y Juicio de Amparo, Rubinzal Culzoni, ed. 2022, Santa Fe, página 57).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sin perjuicio de la postura que propicio para la resolución del caso, creo necesario exhortar a los progenitores del menor sobre el especial cuidado y resguardo que deben procurar tener en relación con el dispositivo respectivo, incluso -y quizás aún más- en los momentos de recreación, con la consecuente responsabilidad que a ellos les cabe como padres de A.B.S.- - - - - - - - - - - - - - - - - - En cuanto a mi disidencia sobre que, en casos análogos, se sigan los lineamientos expuestos en este fallo, considero lo siguiente.- - - - - - - - - - - Si bien en los autos n° 028/22, caratulados: “Nielsen, Sonia E. y otros (en representación de sus hijos) c/OSEP s/acción de amparo” voté excepcionalmente por los efectos expansivos de la resolución judicial, comprendo que la situación fáctica es distinta y que en este caso no se verifican los presupuestos allí señalados. A saber: i) perseguir la protección de derechos individuales de una pluralidad relevante de sujetos; ii) la existencia de una conducta única y continuada que lesiona a ese colectivo, y iii) que la pretensión se encuentre enfocada a los efectos comunes del problema, que se vincula directamente con el derecho a la salud. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por ende, entiendo que en esta acción de amparo no se dan los supuestos que ameriten una resolución con tales características.- - - - - - - - - - - - - - - En consecuencia, por lo esgrimido, me inclino por declarar la procedencia del amparo, en virtud de los derechos que se encuentran comprometidos. Así voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Martel dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministra Dra. Rosales Andreotti, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Gómez dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministra Dra. Rosales Andreotti, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: I.- De conformidad al acta de sorteo de fs. 158, me corresponde emitir voto en quinto lugar. Doy por reproducida la relación de causa realizada por el voto inaugural y adhiero a la resolución final propuesta por la Dra. María Fernanda Rosales Andreotti.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - II.- En la presente acción de amparo instaurada contra la OSEP, es indudable que la vía excepcional es la adecuada, en razón de las constancias que acreditan los derechos afectados. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Es doctrina legal de nuestro cimero tribunal que: la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como la que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esta índole. (Fallos: 330:4647; 323:3229; 329:2552, entre otros).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida y su reconocimiento como prerrogativa personalísima, posee expresa raigambre constitucional y convencional con la incorporación a la ley Corte Nº 055/2022 suprema de los tratados internacionales que así lo receptan. Tales pautas han sido recogidas por la CSJN que tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional -art. 75 inciso 22 de la Ley Suprema- reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 323:3229) y que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art.14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral (Fallos: 306:178, 308: 344).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El remedio procesal, también se justifica por encontrarse inmiscuido el interés superior del niño, lo que exige buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encausar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallo 327:5210, entre otros precedentes).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Otro aspecto de trascendencia a considerar, como lo destaqué en pronunciamientos precedentes: Corte Nº 086/2018, SD Nº 14/2019 y Corte Nº 099/2019 SD Nº 41/2019, es que el amparista reviste la condición de discapacitado, que nos sitúa en la aplicación de la Ley Nº 27044 que otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, cuyo objetivo es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad”.- - - - - - - - - - - Doctrina especializada, considera que la adopción de la CDPD uno de los principales efectos es el abordaje de la discapacidad; esto es, la consideración de la discapacidad es una cuestión de derechos humanos. Los autores, en consulta, expresan que la Corte IDH en lo que respecta a las personas con discapacidad, y en relación a nuestro país, citan el caso Furlán y familiares vs. Argentina (Corte IDH, 31/08/12, caso Furlán y familiares vs. Argentina, serie C, nº 246) donde la Corte Interamericana avanza en este dictum hacia un mejor abordaje de la discapacidad desde una perspectiva de derechos humanos. (Eduardo Giménez y Francisco Bariffi, en su trabajo “Derechos de la Discapacidad” - Tratado de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2018 t.4 págs. 415-451, Jorge Alejandro Amaya, Director).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - III.- Tal como se viene desarrollando los derechos involucrados en la presente acción ameritan su protección urgente, por esta vía excepcional. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Por su parte, se constata la configuración del acto lesivo emitido por la OSEP - Resolución OSEP Nº 149 del 28/07/2022, con "ilegalidad o arbitrariedad manifiesta" exigida para la procedencia de la vía excepcional, art. 1º Ley Nº 4642 y modif.: La acción de amparo será admisible contra todo acto y omisión de autoridad pública o de particulares, ya sea que actúen individual o colectivamente, como personas físicas o jurídicas, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Nación o de la Provincia, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus. Y del art. 6º inc. a) Aparezca de modo claro y manifiesto la ilegalidad o arbitrariedad de una restricción cualquiera, a algunos de los derechos a que se refiere el art. 1º.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Corte Nº 055/2022 Ahora bien, en cuanto a los efectos expansivos de la sentencia, deseo expresar que en el precedente, Corte Nº 025/2022 NIELSEN, Sonia Elizabeth y otros (en representación de sus hijos) C/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) s/ Acción de Amparo" SD Nº 03/2023, de reciente resolución, se concibió el mencionado efecto, dado que existía un acto administrativo de alcance general, la Resolución OSEP N° 2460/2015, el que disponía una serie de restricciones a los derechos de las personas con discapacidad en general y a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes discapacitados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Habida cuenta de ello, voté por el efecto erga omnes de la sentencia de amparo, en virtud del principio de igualdad ante las normas de alcance general y en la necesidad de impedir la subsistencia de un ordenamiento de segundo grado que resulta incompatible con la ley formal y material, citando a Juan C. Cassagne (Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de alcance general. ED, 131: 911).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Aunado a ello, en sustento a mi criterio mencioné lo sostenido por García Pullés, quien dijo que limitar los efectos de la sentencia que declara la nulidad de una disposición reglamentaria a las partes del proceso cuando la ilegitimidad no deriva de su aplicación al caso, sino que es “inherente” o per se, implica autorizar a la administración, por vía indirecta, a la transgresión del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Que el reconocimiento de la existencia de derechos de incidencia colectiva y de acciones para reclamar su protección jurisdiccional, contenido en la reforma de la Constitución Nacional, importa la admisión del dictado de sentencias que trascienden en sus efectos el límite subjetivo clásico de la relación procesal. Comadira Julio Rodolfo-Escola y Julio Pablo Comadira (Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, Tomo II, pág. 1.413).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - De allí, la diferencia con el caso bajo análisis, en donde se emite un acto administrativo de alcance particular, la Resolución OSEP Nº 149 del 28/07/2022, la que produce efectos jurídicos solo con respecto al menor ABS, en consecuencia la sentencia en este amparo debe tener efectos entre las partes que intervinieron en el proceso. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - IV.- Por ello, en adhesión al segundo voto efectuado por la Sra. Ministra Dra. Rosales Andreotti, voto por la procedencia de la acción promovida por el Sr. Cristian Martín Sir, en representación de su hijo ABS, contra la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), ordenándose la entrega inmediata del procesador externo retroauricular SAMBA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministra Dra. Rosales Andreotti, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Saldaño dijo: Adhiero a las conclusiones expuestas por el Sr. Ministro Dr. Cáceres, para la solución de la presente cuestión, votando en igual sentido.- - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo: Con costas a la vencida. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Rosales Andreotti dijo: Con costas a la vencida (artículo 17 de la ley n° 4642).- - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Martel dijo: Corte Nº 055/2022 Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto de la Dra. Rosales Andreotti votando en el mismo sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Gómez dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto de la Dra. Rosales Andreotti votando en el mismo sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Figueroa Vicario dijo: Con costas a la vencida. Es mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto de la Dra. Rosales Andreotti votando en el mismo sentido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Saldaño dijo: Que conforme el modo de resolución de la cuestión planteada, una vez más adhiero al voto del Dr. Cáceres votando en el mismo sentido.- - - - - - - Por ello, LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA RESUELVE: 1) Hacer lugar a la Acción de Amparo, promovida por Cristian Martin Sir (en representación de su hijo ABS) en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos (OSEP), ordenando a la obra social demandada la entrega inmediata del procesador externo retroauricular, SAMBA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2) Exhortar a los progenitores del menor sobre el especial cuidado y resguardo que deben procurar tener en relación con el dispositivo respectivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3) Con costas a la demandada vencida.- - - - - - - - - - - - - - - - - 4) Protocolícese, notifíquese y oportunamente archívese.- - - - Fdo.: Dres. Maria Fernanda Rosales Andreotti (Presidenta), Carlos Miguel Figueroa Vicario (Ministro), Fabiana Edith Gómez (Ministra), José Ricardo Cáceres (Ministro), Rita Verónica Saldaño (Ministra), Néstor Hernán Martel (Ministro), Luis Raúl Cippitelli (Ministro). Ante mi: Dra. Yesica Mariana Diaz (Prosecretaria - Corte de Justicia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -